El testamento ológrafo, el abierto y el cerrado

El 688 reserva el ológrafo a las personas mayores de edad. Que se pueda testar desde los catorce años (663) no lo contradice: el menor que ya puede testar lo hace en las formas notariales, abierta o cerrada, donde un Notario comprueba su capacidad, y no en un papel escrito a solas. Por eso no basta con poder testar ni con saber escribir y firmar. Y el consentimiento de los padres no suple la edad: el testamento es un acto personalísimo (670) y el Código no prevé ninguna asistencia para el ológrafo.

El 688 no anula el ológrafo por tener tachaduras, enmiendas o palabras entre renglones: manda que el testador «las salvará bajo su firma». Es coherente con todo el testamento, que tiene que salir entero de su mano. El Notario interviene después de la muerte, para adverar y protocolizar (689–693), y no puede completar lo que el testador dejó sin salvar. Los testigos no forman parte de esta forma de testar; salvar las enmiendas antes de firmar es también lo que el 706 pide en el cerrado.

El 715 declara nulo el cerrado otorgado sin las formalidades de su sección, pero lo salva como ológrafo si todo él está escrito y firmado por el testador y tiene las demás condiciones de ese testamento (688: la mayoría de edad y la fecha con año, mes y día). No vale como abierto: el Notario no conoció su contenido ni lo redactó (695). Y el Notario no subsana la falta; si procede de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables, responde de los daños.

El 701 permite testar en caso de epidemia sin intervención de Notario, ante tres testigos, que basta con que sean mayores de dieciséis años (por eso el 681 exceptúa este caso de la regla que excluye como testigos a los menores). El peligro inminente de muerte también dispensa del Notario, pero pide cinco testigos (700). Quien no sabe firmar testa ante Notario con dos testigos (697). Y el Código no prevé testar sin Notario por no haberlo en el lugar.

En el cerrado el Notario no conoce lo que dispone el testador: el pliego va dentro de una cubierta cerrada y sellada que no puede abrirse sin romperla (707.1.ª), y el acta de otorgamiento se extiende sobre esa cubierta (707.4.ª), con el número y la marca de los sellos. Por eso no puede escribirse en el pliego ni meterse dentro. Al protocolo va después una copia autorizada del acta, antes de entregar el testamento al testador (710), pero el acta misma está en la cubierta.

El 712.2 obliga al Notario que autorizó el cerrado y quedó como depositario a comunicar su existencia, en el plazo que fija, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador, y solo en defecto de estos a los colaterales hasta el cuarto grado; si no conoce quiénes son o dónde viven, da la publicidad de la legislación notarial. No puede avisar a los herederos nombrados porque no conoce el contenido: el testamento está cerrado. Ni el Juez ni el Fiscal intervienen: desde la Ley 15/2015 la apertura es notarial (714).

El 699 manda practicar todas las formalidades del abierto en un solo acto, que empieza con la lectura del testamento, y no admite interrupción alguna «salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero». No es, por tanto, una prohibición sin excepción, pero la excepción es un percance, no una pausa voluntaria del testador para pensar, y tampoco basta con acabar el mismo día.

Desde la Ley 8/2021, el 695 deja que el testador exprese su última voluntad al Notario «oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano»: la forma de comunicarse no puede excluir a nadie de testar. El escrito no es un recurso para quien no puede hablar, sino una vía tan buena como la palabra. Y los testigos no son siempre parte del acto: solo concurren en los casos del 697. El Notario redacta después el testamento con arreglo a esa voluntad y lo lee. Lo que se abre es el medio de comunicarse, no quién testa: la voluntad tiene que expresarla el propio testador (670).

El 689 da cinco años desde el fallecimiento para protocolizar el ológrafo, y desde la Ley 15/2015 se hace ante Notario, que extiende el acta de protocolización; antes era el Juez quien lo hacía, y los temarios antiguos aún lo dicen. No hay que confundir este plazo con el de diez días del 690, que es el deber de quien tiene el testamento en su poder de presentarlo en cuanto sabe de la muerte: uno obliga al poseedor y el otro marca hasta cuándo el ológrafo puede llegar a protocolizarse.

Desde la Ley 15/2015, la adveración y la protocolización del ológrafo son del Notario (691–693): si considera acreditada la autenticidad, autoriza el acta de protocolización; si no se acredita suficientemente la identidad del otorgante, el testamento no se adveró y se archiva el expediente sin protocolizarlo. No protocoliza con reservas ni remite nada al Juez, que es como se hacía antes de 2015. Lo que sí queda abierto, se protocolice o no, es el juicio que corresponda para los interesados no conformes (693, último párrafo).

El 708 cierra esta forma a quienes no saben o no pueden leer: el testador tiene que poder comprobar que el pliego que entrega dice lo que quiere, sin que nadie se lo lea. No saber firmar ni no saber escribir lo impiden: el 706 deja que lo escriba otra persona o un medio técnico, y que firme otro a su ruego expresando la causa. Solo en un caso pesan la escritura y la firma: quien no puede expresarse verbalmente otorga el cerrado si sabe escribir y lo firma él (709). La mayoría de edad es requisito del ológrafo (688), no del cerrado, que puede otorgar quien ya puede testar (663).

Desde la Ley 8/2021, el 708 permite a las personas con discapacidad visual otorgar testamento cerrado, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo y observando los demás requisitos (al presentarlo, lo expresan en la cubierta por esos medios, 709). Antes de la reforma no podían, y muchos temarios antiguos lo siguen diciendo. Que el Notario o unos testigos le lean el pliego destruiría lo que define al cerrado, que su contenido no se revela a nadie (680).

Lo ordinario es que el testador manifieste por sí al Notario, o por medio de intérprete, que el pliego contiene su testamento (707.3.ª). Para quien no puede expresarse verbalmente pero sí escribir, el 709 sustituye esa manifestación por un escrito: a presencia del Notario, escribe en la parte superior de la cubierta que dentro está su testamento, cómo está escrito y que lo firma él, y a continuación el Notario extiende el acta. Ni los testigos ni el Notario pueden declararlo por el testador, y firmar el acta no basta.

El 688 exige que el ológrafo esté escrito todo él y firmado por el testador «con expresión del año, mes y día en que se otorgue»: ni más ni menos. La hora y el lugar son lo que el Notario hace constar en el testamento abierto (695) y en el acta del cerrado (707.6.ª), no requisitos del ológrafo. Y faltar el día no es un detalle: el 688 lo exige igual que el año y el mes.