Las entidades públicas empresariales y las agencias estatales

El artículo 106.1 somete al Derecho laboral el personal de las entidades públicas empresariales, con la excepción de los funcionarios de la Administración General del Estado, que siguen con su normativa de función pública (el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público) o con la laboral. La normativa de función pública es justo la de esa excepción, no la regla; el estatuto propio como norma de cabecera es el de las agencias estatales (art. 108 ter.1), y el Derecho administrativo general rige a la entidad solo en lo que salva el artículo 104.

El artículo 104 somete la entidad pública empresarial al Derecho privado y reserva el Derecho administrativo para la formación de la voluntad de sus órganos, el ejercicio de sus potestades y lo que regulen específicamente las leyes que enumera. El organismo autónomo es su contrario: Derecho administrativo y, solo en defecto de norma administrativa, Derecho común (art. 99). La agencia estatal se rige por la Ley 40/2015, su estatuto y el Derecho administrativo (art. 108 ter.1), La sociedad mercantil estatal es la tentadora, porque también se rige por el ordenamiento jurídico privado, pero sus salvedades son otras (la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control y de contratación) y, en vez de ejercer potestades, no puede disponer de facultades que impliquen autoridad pública, salvo que excepcionalmente una ley se las atribuya (art. 113).

El artículo 106.2 separa dos reglas: el personal directivo, que fijan los estatutos, se nombra con los criterios del artículo 55.11 y atendiendo a la experiencia en puestos de responsabilidad; el resto se selecciona mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Que la entidad se rija por el Derecho privado no permite la contratación directa ni la libre designación, y las pruebas de los cuerpos de la Administración General del Estado son de función pública, no de la selección propia de la entidad.

El artículo 105.1 limita el ejercicio de las potestades administrativas de una entidad pública empresarial a los órganos a los que sus estatutos se lo asignen expresamente: no basta con ser órgano de la entidad. No lo decide el Departamento de dependencia, y el criterio del rango no sirve, porque el artículo 105.2 dice precisamente que sus órganos no son asimilables en rango a los de la Administración General del Estado, salvo las excepciones de sus estatutos.

El artículo 106.5 encarga a la ley de creación de cada entidad pública empresarial fijar en qué condiciones pueden cubrir destinos en ella los funcionarios de la Administración General del Estado y qué competencias tiene sobre ellos, con un mínimo fijo: «en todo caso», las que tengan legalmente atribuidas los organismos autónomos. No dependen de una delegación del Departamento ni de los estatutos, y no se equiparan a las que tiene sobre su personal laboral, que se rige por el Derecho laboral (art. 106.1).

El artículo 108 ter.5 la sitúa dentro de la propia agencia: se constituye en el seno del Consejo Rector, con la composición que fijen los estatutos, y le informa sobre la ejecución del contrato de gestión y sobre la gestión económico-financiera. No es un órgano del Departamento de adscripción ni de los controladores externos: la Intervención General ejerce el control interno y el Tribunal de Cuentas el externo (art. 108 sexies.10), cada uno por su cuenta.

Es el segundo párrafo del artículo 108 bis.1, el rasgo que define a la agencia estatal: gestión por objetivos, con responsabilidad de sus gestores y control de resultados, que se concreta en su contrato plurianual de gestión (art. 108 ter.2). El organismo autónomo y la entidad pública empresarial tienen autonomía en su gestión (arts. 98.1 y 103.1), pero la ley no les atribuye ese conjunto de mecanismos, y la sociedad mercantil estatal ni siquiera es una entidad de Derecho público.

El artículo 106.6 remite la contratación de las entidades públicas empresariales a la legislación de contratos del sector público. El Derecho privado es la trampa: es su régimen general (art. 104), pero el propio 104 salva lo regulado en otras normas, y para los contratos la ley remite a la de contratos. La Ley 47/2003 rige su presupuesto, contabilidad y control (art. 108), no sus contratos, y el estatuto no tiene ese papel.

Las disposiciones adicionales vigesimotercera a vigesimonovena dicen de cada una que preserva su naturaleza de entidad pública empresarial y se rige por las normas de esas entidades, con una sola salvedad: no se les aplican los artículos 103.1 y 107.3 en lo que se refiere a la financiación mayoritaria con ingresos de mercado. El nombre de SASEMAR (Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima) invita a pensar en una sociedad mercantil, pero no lo es; ni la agencia estatal ni el organismo autónomo aparecen en esas disposiciones.

El artículo 107.2 separa dos grupos de recursos: los ordinarios (los ingresos de sus operaciones comerciales, su patrimonio y sus rentas) y, «excepcionalmente, cuando así lo prevea la Ley de creación», las consignaciones de los Presupuestos Generales del Estado, las transferencias públicas y las donaciones o patrocinios privados. Lo habilita la ley de creación, y solo como excepción: no basta una autorización del Consejo de Ministros, ni que lo prevean los estatutos o el plan anual de actuación (art. 92), que son instrumentos de rango inferior a la ley que crea la entidad.