El convenio regulador, los hijos y la vivienda familiar

El 92.10 pide al juez que, al fijar la guarda y los regímenes de estancia, adopte las cautelas para su cumplimiento «procurando no separar a los hermanos». Es una pauta, no una prohibición: el propio 96.1 prevé que unos hijos queden con un cónyuge y otros con el otro. Tampoco depende de que lo pidan los padres o lo aconseje el Fiscal.

El 95, párrafo segundo, da al cónyuge de buena fe una opción concreta: aplicar en la liquidación «las disposiciones relativas al régimen de participación». No elige cualquier régimen, solo ese. La indemnización del nulo de buena fe es otra figura, la del 98, que no sustituye a la liquidación.

El 96.1, párrafo primero, no fija un término para ese caso: «la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes». No es vitalicio por ley, ni se acaba con unas medidas de apoyo, que atienden a otra cosa, ni depende de lo que haga el otro progenitor.

El 96.2 lo permite: «no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije», si las circunstancias lo hacen aconsejable. Es una atribución temporal, por el tiempo que se fije, no indefinida, y no depende de que el titular consienta.

El 91, párrafo segundo, aprovecha el proceso matrimonial: si hay hijos comunes mayores de dieciséis años que necesiten medidas de apoyo, la sentencia, previa audiencia del menor, resuelve también sobre ellas, y estas entran en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años. No hace falta esperar a otro proceso, y no rigen desde la firmeza, porque mientras es menor la protegen la patria potestad y sus reglas.

La sentencia firme aprueba la liquidación «si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto» (95, párrafo primero). Sin ese acuerdo no la aprueba, porque la liquidación contenciosa sigue su propio cauce. Con acuerdo, no hace falta escritura ni otro procedimiento.

El 96.3 exige «el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial». Ser el único propietario no basta; la autorización no se suma al consentimiento, lo suple cuando falta, así que tampoco es verdad que sin el otro no haya salida. La restricción se hace constar en el Registro de la Propiedad.

El 90.1 abre su lista de lo que el convenio «deberá contener, al menos» con el cuidado de los hijos, el ejercicio de la patria potestad y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia con el progenitor que no vive habitualmente con ellos. Ni la revocación de los poderes entre los cónyuges ni la designación de un tutor para los hijos figuran en esa lista. Y el convenio regula la contribución a los alimentos y sus bases de actualización, no su renuncia.

El 90.2, párrafo tercero, permite al juez aprobar el régimen de visitas con los abuelos «previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento»: no basta con oírlos, tienen que consentir, porque el régimen les impone a ellos tiempos y deberes. Ni el Código ni la LEC exigen que el informe del Fiscal sea favorable (la LEC, art. 777.5, pide su informe, no su conformidad), ni que acrediten una relación anterior, ni una audiencia separada de nietos y progenitores, que ya proponen el régimen en el convenio.

El 96.3 termina protegiendo al tercero: «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe». No puede oponérsele a quien compró confiando en esa declaración, ni para deshacer la venta ni para mantener el uso frente a él, y el Código no le exige indemnizar a nadie; la responsabilidad es de quien mintió.

A falta de acuerdo aprobado, el 96.1 atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario «a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden». Lo que cuenta es con quién quedan los hijos, no quién es el dueño: por eso el padre usa la vivienda de la madre. El Código no prevé turnos ni mira a los ingresos de cada uno.

El 92.8 no se conforma con que la compartida sea buena para el menor: el juez tiene que fundamentarla en que «solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». Por eso es excepcional. Lo que prefiera el menor se valora al oírlo, pero no es el fundamento; la relación entre los padres es un elemento más que el juez pondera, y no se invierte la carga para que el otro tenga que justificar su oposición.

El 92.9 dice que el juez «podrá recabar» ese dictamen, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal, de los miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, sobre la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia. Es una facultad, no un trámite obligatorio, ni siquiera para la compartida; y no exige el acuerdo de los padres. El informe del Fiscal es otra cosa y no lo sustituye.

El 90.3 permite modificar las medidas, las que fijó el juez y las convenidas, judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, «cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges». Hace falta esa causa la pida uno o la pidan los dos: sin ella no basta la voluntad de ninguno. Y el Código no fija ningún plazo de espera.

El 92.5 hace del acuerdo la puerta de la custodia compartida: se acuerda «cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento». La que pide uno solo es la excepción, con sus propios requisitos (92.8). Ni la preferencia de los hijos ni la propuesta de los técnicos ni la cercanía de los domicilios son, por sí, el supuesto del 92.5.

El 96.1 mantiene ese uso «hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad»: no se acaba cuando el primero la cumple. Ni basta con los dieciséis, la edad a la que pueden emanciparse; y extinguido el uso, la vivienda de los que no son independientes pasa a los alimentos entre parientes (96.1, párrafo tercero).

Para los animales de compañía, el 90.2, párrafo segundo, no lleva a denegar el convenio: la autoridad judicial «ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado». Pedir una nueva propuesta es lo que sigue a la denegación de los acuerdos por otras razones, y no hace falta acudir a ninguna autoridad administrativa: es el juez quien ordena las medidas.

El 92.8 permite al juez acordarla, a instancia de una de las partes, «con informe del Ministerio Fiscal»: el informe es preceptivo, pero no vinculante. Hasta 2012 el texto decía «informe favorable», y el Tribunal Constitucional anuló esa palabra en la STC 185/2012, de 17 de octubre (BOE de 14 de noviembre de 2012): hacía depender la decisión del juez de la opinión del Fiscal. Los temarios viejos aún la arrastran.

El 93 encarga al juez, «en todo caso», determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, y adoptar las medidas para que se acomoden a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. Los dos contribuyen; el Código no fija una cuantía mínima por hijo ni una edad fija de cese.

El 90.2 obliga al juez a aprobar los acuerdos «salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges». El adverbio va solo con el cónyuge: para los hijos basta el daño, y para el cónyuge no basta un perjuicio cualquiera, tiene que ser grave. Por eso son falsas la versión sin adverbio, la que lo pone en los dos lados y la que lo cambia de lado.