El desamparo, la guarda y el acogimiento de menores

El 172 bis.1 dice que el tiempo necesario «no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas». Es una duración máxima, no un plazo para actuar, como los dos años que corren desde la notificación del desamparo (172.2). La prórroga es excepcional, no indefinida, y el año prorrogable vive en otra celda: el plazo para proponer la adopción en la guarda con fines de adopción puede llegar hasta un año (176 bis.3).

El 172 ter.4 permite a la Entidad Pública fijar «la cantidad que deben abonar los progenitores o tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor», y también los de la responsabilidad civil por sus actos. Ni los exime ni les carga el coste íntegro sin mirar lo que pueden pagar, y la fija la Entidad, no el juez.

El 172.3 deja la revocación a la Entidad Pública, «de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada», y añade: «Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal». El Fiscal puede instarla y la conoce después, pero no la propone en exclusiva ni tiene que dar su conformidad: quien decide es la Entidad Pública.

El 173 bis.2.b): el temporal «tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción». El de urgencia dura mientras se decide la medida que corresponda; el permanente es la medida estable, y el especializado no es una modalidad por su duración (173 bis.1).

El 172.1, párrafo tercero, los salva expresamente: «serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste». No hace falta que la Entidad Pública los ratifique, ni puede anularlos por el solo hecho de tener la tutela; lo que decide su validez es el interés del menor.

El 172.1 dice que la Entidad Pública, al constatar el desamparo, «tiene por ministerio de la ley la tutela»: la asume por la sola constatación, sin nombramiento judicial ni delegación de nadie; es la llamada tutela automática. Lo pone en conocimiento del Ministerio Fiscal, que no la constituye. La tutela que nombra la autoridad judicial es la ordinaria, del título IX.

El 173.3: ante problemas graves de convivencia, el menor, el acogedor, el Ministerio Fiscal, los progenitores o el tutor no privados de la patria potestad o de la tutela, o cualquier persona interesada, «podrán solicitar a la Entidad Pública la remoción de la guarda». El Fiscal es uno de los que pueden pedirla, no quien la decide; la cesación por resolución judicial es otra causa distinta, del 173.4.

El 172 ter.2 prioriza, cuando no sea contrario al interés del menor, «su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos». La familia extensa es un lugar posible del acogimiento familiar (173 bis.1), no la prioridad que fija este artículo; y mantener unidos a los hermanos no depende de que lo pidan los progenitores.

El 173 bis.2.c) permite a la Entidad Pública «solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades», atendiendo al interés superior del menor. Son facultades concretas de la tutela, no la patria potestad; la guarda con fines de adopción la delega la propia Entidad Pública (176 bis), no el juez, y el Código no prevé ninguna retribución con cargo a los bienes del menor.

El 173 bis.2.a) dice que el de urgencia «tendrá una duración no superior a seis meses», en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda. Dos años es el máximo del acogimiento temporal, salvo prórroga (173 bis.2.b); tres meses, el plazo para proponer la adopción en la guarda con fines de adopción, y un año, su prórroga máxima (176 bis.3).

El 174.3: la vigilancia del Ministerio Fiscal «no eximirá a la Entidad Pública de su responsabilidad para con el menor y de su obligación de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalías que observe». El destinatario es el Ministerio Fiscal, que puede promover ante la Entidad o el Juez las medidas necesarias (174.2); la Entidad no puede guardárselas ni corregirlas sin comunicarlas.

El 172.2 cierra el plazo de dos años con una regla tajante: «transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública». Para los progenitores y tutores decae el derecho a pedir u oponerse, aunque las circunstancias hayan cambiado: solo pueden facilitar información a la Entidad Pública y al Fiscal.

El 172 bis.1, párrafo segundo: «La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia de que los progenitores o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor», y de cómo va a ejercerse. No pasa por el juez, el notario ni el Fiscal, y los progenitores no renuncian a nada: siguen siendo responsables. Al Fiscal se le comunica después la resolución de la Entidad Pública.

El 173.4 enumera las causas de cese: la resolución judicial, la resolución de la Entidad Pública, «la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor» y la mayoría de edad del menor. La declaración de ausencia no es la de fallecimiento y no está en la lista; la separación de los acogedores o su traslado no lo extinguen por sí solos, aunque la Entidad Pública pueda acordar el cese si lo exige el interés del menor.

El 173.2 exige «el consentimiento de los acogedores y del menor acogido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años»: con trece años, la niña consiente, no basta con oírla. Los progenitores no consienten: hasta la Ley 26/2015, en vigor desde el 18 de agosto de 2015, el acogimiento sí pedía el consentimiento de la entidad pública y el de los padres no privados de la patria potestad; hoy la resolución que formaliza la guarda se les notifica (172 ter.1).

Durante los dos años siguientes a la notificación, el 172.2 permite a los progenitores con la patria potestad suspendida pedir a la Entidad Pública «que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo» si las circunstancias han cambiado. La petición se dirige a la Entidad, no al Fiscal, y no se reduce a un régimen de visitas. El plazo es de dos años, no de uno: con un año transcurrido, sigue abierto.

El 174.1: «Incumbe al Ministerio Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores a que se refiere esta sección». Constituir, variar y cesar esas medidas, y determinar quién acoge, es de la Entidad Pública (172 ter.1); el Fiscal vigila, comprueba al menos semestralmente la situación del menor y promueve las medidas que estime necesarias.

El 173 bis.1: el acogimiento familiar «podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado». Lo especializado va atado al lugar —la familia ajena—, no a la modalidad: urgencia, temporal y permanente se distinguen por su duración y sus objetivos (173 bis.2).

El 172.1 manda notificarla «de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas», con información clara y accesible sobre sus causas y efectos. Las veinticuatro horas viven en otra celda del Código: es el plazo en que la entidad pública que presta un apoyo urgente a una persona con discapacidad da conocimiento al Ministerio Fiscal (art. 253). Ni las setenta y dos horas ni los cinco días aparecen en este artículo.

El 173.1: el acogimiento familiar «produce la plena participación del menor en la vida de familia» e impone a quien lo recibe velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. No es una adopción —no da apellidos ni filiación—, no extingue la patria potestad y no saca al menor de la guarda o la tutela de la Entidad Pública, que la ejerce precisamente mediante el acogimiento (172 ter.1).