El ejercicio y la extinción de la tutela, el defensor judicial y la guarda de hecho del menor

El 224 remite a la curatela: «serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela». Desde la Ley 8/2021 (en vigor el 3 de septiembre de 2021) la tutela es solo de menores y la curatela, la medida de apoyo de las personas con discapacidad, es la que tiene el régimen completo: lo que el título IX no regula para el tutor se toma de ella. La guarda de hecho tiene su propia remisión (238, a la guarda de hecho de las personas con discapacidad), y ni la patria potestad ni el acogimiento son el derecho supletorio de la tutela.

El 226.1.º prohíbe al tutor recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes «mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión». El límite no lo marca el fin de la tutela, que aquí ya llegó con la mayoría de edad (231.1.º), ni la forma de la donación. Rendir la cuenta no basta: la prohibición dura hasta que la gestión se apruebe, y entonces decae.

El 232 cierra la rendición de cuentas diciendo que su aprobación judicial «no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela». Aprobar las cuentas no es un finiquito: quedan a salvo las acciones de los dos lados, también las de los herederos, y no solo las de uno de ellos. Tampoco distingue según la gravedad de la conducta.

El 229 permite que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle alimentos «si así lo hubieren dispuesto los progenitores», pero añade que la autoridad judicial puede dejarlo sin efecto «o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores», si conviene al interés del menor. Lo que dispongan los progenitores no es, por tanto, la única vía, y la decisión es de la autoridad judicial, no de un acuerdo entre el tutor y el Fiscal.

El 235.1.º manda nombrar un defensor judicial del menor cuando «en algún asunto» hay conflicto de intereses entre él y sus representantes legales. Se nombra para ese asunto: no remueve al tutor, que sigue en todo lo demás, no actúa junto con él en el asunto del conflicto, porque lo que se busca es apartar a quien tiene el interés opuesto, y no es un vigilante del tutor, sino quien representa al menor en ese asunto.

El 231 da una lista cerrada de causas de extinción: la mayoría de edad, la emancipación o el beneficio de la mayoría de edad (1.º), la adopción (2.º), la muerte o la declaración de fallecimiento del menor (3.º) y la recuperación de la patria potestad (4.º). Tampoco la extingue que cese el tutor: el 232 prevé que, al cesar el tutor, se oiga «al nuevo tutor»: la tutela sigue. Cumplir dieciséis no la extingue: es la edad desde la que el menor puede emanciparse u obtener el beneficio de la mayoría de edad, y lo que extingue la tutela es la emancipación o el beneficio, no la edad.

El 237.1 permite, «cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada», otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. El mismo párrafo admite un acogimiento, pero temporal, no permanente, con los guardadores como acogedores. La guardadora no pasa a ser tutora sin más ni recibe la patria potestad: tiene las facultades que le otorgue la autoridad judicial, y solo mientras dure la guarda.

El 228.5.º obliga al tutor a informar «a la autoridad judicial anualmente» sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración. Los seis meses son de otra celda: el Ministerio Fiscal comprueba semestralmente la situación de los menores que protege la Entidad Pública (174.2). Y la Entidad Pública no recibe el informe del tutor ordinario: quien lo recibe es la autoridad judicial.

El 233 distingue según a favor de quién sale el saldo. Si es a favor del tutor, el interés legal corre «desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular»: primero devuelve lo que no es suyo y luego reclama. Ni el cese con la cuenta rendida ni la aprobación de la cuenta, aunque ya haya restituido, ponen en marcha por sí solos el interés a su favor; hace falta el requerimiento. Los tres meses tras la aprobación son la regla del caso contrario, el saldo en contra del tutor.

El 230 reconoce el derecho a la indemnización «con cargo a los bienes del tutelado», pero solo «de no poder obtener por otro medio su resarcimiento»: los bienes del menor son el último recurso, no el primero. Es un derecho que da la ley, no algo que tenga que autorizar la autoridad judicial. El Código no carga ese daño a la Entidad Pública, y tampoco lo deja a riesgo de quien ejerce la función: si no hubo culpa suya, se le indemniza.