La patria potestad

El 159 lo pone en manos judiciales: si los padres viven separados y no deciden de común acuerdo, «el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán». A los hijos se les oye antes, pero no deciden ellos; el Fiscal no resuelve, y pedirlo primero no da ninguna preferencia.

En el desacuerdo, el 156 no pone a la autoridad judicial a resolver el fondo: después de oír a ambos y a la hija, «atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores». El error tentador es pensar que el juez elige por ellos. Repartir entre los dos las funciones, o atribuir a uno la patria potestad total o parcialmente, es la respuesta del mismo artículo a los desacuerdos reiterados o a lo que entorpezca gravemente su ejercicio, y la decisión no queda en suspenso: el artículo existe para que alguien decida.

El 154 enumera lo que comprende esta función, y en su ordinal 1.º, junto a velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos, está «procurarles una formación integral». La facultad de «corregir razonable y moderadamente a los hijos» estuvo en ese artículo hasta que la Ley 54/2007 la suprimió, con efecto desde el 30 de diciembre de 2007: hoy no figura. Elegir su profesión no lo nombra el Código, y los frutos de los bienes del hijo no emancipado le pertenecen a él, no a sus padres (165).

El 154.3.º incluye en la patria potestad decidir la residencia habitual del menor, y añade que esa residencia «solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial». No basta la decisión de uno, aunque sea quien tiene la guarda, ni comunicarla a un registro; y si los dos están de acuerdo nadie más tiene que aprobarlo: la alternativa a su acuerdo es la autoridad judicial, no el Fiscal.

El 157 deja ejercer la patria potestad al menor no emancipado con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor, y cierra la cadena para cuando falla: «en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez». No la presta el Ministerio Fiscal, ni la Entidad Pública, que interviene cuando el menor está desamparado, y el defensor judicial no está para asistir al menor que es padre.

El 158.5.º dirige la prohibición de comunicarse con el menor «a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas», con respeto al principio de proporcionalidad. No se reserva a extraños, no la impide que la madre conserve la patria potestad y viva con el niño, y no exige suspenderle antes la guarda: el Juez puede acordarla por sí sola.

El 160.2 añade un cuidado concreto: el Juez deberá asegurar especialmente que las medidas que favorecen las relaciones entre abuelos y nietos «no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores». La visita a los abuelos no puede convertirse en la vía para que el padre vea al niño. El Código no exige un punto de encuentro, ni revisar antes la suspensión del padre, ni una convivencia previa con los abuelos.

El 155.2.º no fija una cuota: los hijos contribuyen «equitativamente, según sus posibilidades», mientras convivan con la familia. No se reparte a partes iguales con los padres, no depende de que un juez fije una cantidad y el artículo no lo limita a los hijos mayores de edad ni a lo que ganen trabajando: el deber es de los hijos que conviven, en la medida de lo que puedan.

El 161 encarga a la Entidad Pública regular «las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados» de los menores desamparados. Que el Juez resuelva a petición de los abuelos es la regla del 160.2 para el menor que no está desamparado, y el 161 no exige que el pariente conviviera antes con el niño.

El 161 acompaña la suspensión de una garantía posterior: se acuerda «con inmediata notificación al Ministerio Fiscal». La notificación inmediata no va a la autoridad judicial, ni a los servicios sociales, ni al Defensor del Pueblo.

Entre las medidas del 158.3.º contra la sustracción de los hijos menores, la primera es la «prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa». La puerta la vuelve a abrir el juez: no basta el acuerdo escrito de los progenitores ni una autorización del Fiscal, y viajar con el progenitor custodio no la levanta, porque la sustracción que se quiere evitar puede venir de cualquiera de los dos.

El 160.1 lo dice para la privación de libertad de los progenitores: si el interés superior del menor recomienda las visitas, «la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario», con un familiar designado o un profesional que lo prepare. La visita se hace fuera del horario escolar, no dentro, y el Código no impone trasladar al padre de centro ni cambiar las visitas por comunicaciones telemáticas.

El 160.1 lo regula aparte para el adoptado: «Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4», que es el de la adopción. No es una relación libre ni basta con que la familia de origen la pida, ni hay un plazo hasta la inscripción.

El 161 deja la suspensión temporal en manos de la Entidad Pública, que la acuerda motivadamente y en interés del menor, «previa audiencia de los afectados» y del propio menor si tiene suficiente madurez y, en todo caso, si es mayor de doce años. No necesita autorización judicial, ni el consentimiento de los acogedores, cuyo papel es informar de los efectos nocivos de las visitas, ni un informe previo del Ministerio Fiscal.