La tutela de los menores

El 206 obliga a promover la tutela, desde que conocen el hecho que la motiva, a los parientes llamados a ella y a quien tenga al menor bajo su guarda; si no lo hacen, son «responsables solidarios» de la indemnización de los daños y perjuicios. Solidarios: ni cada uno por su parte ni solo a falta de quien tenga la guarda, que está obligado igual que ellos. Y el incumplimiento no figura entre las causas que impiden ser tutor (216 y 217).

El párrafo segundo del 209 se lo permite «en cualquier momento»: no tiene que esperar a la cuenta anual del tutor ni pedir autorización a la autoridad judicial. El menor puede instar la actuación del Fiscal, pero el Fiscal también actúa de oficio, así que su petición no es condición. La autoridad judicial tiene la misma facultad por su parte (210).

El 217.4.º impide nombrar a quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, «salvo que la tutela lo sea solo de la persona»: el riesgo está en los bienes, así que puede ser tutor de la persona del menor. No es un impedimento absoluto, no se salva con una fianza y no deja de aplicarse al concluir el concurso.

El 199 da dos supuestos, los dos de menores no emancipados: los que están en situación de desamparo y los que no están sujetos a patria potestad. La guarda que asume la entidad pública a petición de los padres no los pone bajo tutela, y el menor emancipado tampoco entra, aunque no tenga progenitores. Los mayores con discapacidad salieron de la tutela con la Ley 8/2021, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021: hoy su medida es la curatela.

El 217 abre su lista de personas que la autoridad judicial «no podrá nombrar» con quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado. La exclusión no es un mero orden de preferencia ni admite que la autoridad judicial la salve con una resolución motivada; y los progenitores pueden excluir, no solo designar.

El 212 admite como tutores a las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, «entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores». La promoción de la autonomía y la asistencia a las personas con discapacidad es el fin que el 275 pide para ser curador, no tutor. Los otros dos fines no son los que exige el artículo.

El 201 deja a los progenitores designar tutor, «establecer órganos de fiscalización de la tutela» y nombrar a quienes los integren, además de cualquier otra disposición sobre la persona o los bienes de sus hijos. Lo que no pueden es quitar lo que impone la ley: la tutela se ejerce siempre bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal (209), la constituye la autoridad judicial (208) y las causas de inhabilidad (216 y 217) no admiten dispensa.

El 200 permite acordar las medidas del 158 en toda tutela de menores, pero cuando el tutor es una entidad pública cierra la puerta: «solo» las acuerda la autoridad judicial de oficio o a instancia de la entidad, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La regla general del 158, que deja pedirlas a cualquier pariente, no vale aquí, y ni el interés de la niña ni ser su acogedora dan a la tía esa legitimación: la familia acogedora recibe la comunicación de las medidas, no las pide.

El último inciso del 213 lo dice expresamente: «Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor». El Código no exige que el tutor viva en el mismo municipio ni que el menor conserve su vivienda, y el Código no exige que el tutor sea pariente en línea recta.

La tutela del desamparado corresponde a la entidad pública (222, párrafo primero), pero el párrafo segundo la cede: «se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias» cuando haya personas físicas que, por sus relaciones con el menor, puedan asumirla en su interés. La entidad no delega su tutela ni la conserva en ese caso, y la guarda de hecho es una situación sin título, no la salida que prevé el artículo. Que la entidad pueda confiar entretanto la guarda del niño a la tía en acogimiento familiar (172 ter) no cambia la respuesta: eso es guarda, no tutela, y el 222 manda nombrar tutor, previa suspensión o privación de la patria potestad o remoción del tutor.

El 203 manda aplicar conjuntamente las disposiciones de los dos progenitores en cuanto sean compatibles; si no lo son, la autoridad judicial adopta, «en decisión motivada», las que considere más convenientes para el interés superior del menor. El Código no da preferencia al testamento sobre el documento público notarial, ni a la disposición más reciente, ni a la del progenitor que murió después.

A falta de las personas que prefiere el 213, el 214 deja la elección a la autoridad judicial, que nombra a quien, «por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este», considere más idóneo. No hay un orden de parientes por grado, y ni la entidad pública ni el Ministerio Fiscal proponen al tutor: el criterio es la idoneidad, y la decide la autoridad judicial.

El 205 permite a quien dispone de bienes a título gratuito en favor de un menor —también por herencia, y aunque no sea su progenitor— fijar las reglas de administración y nombrar quién las ejerza. Lo que no confirió al administrador no se le extiende ni pasa a otra persona nombrada para ello: «corresponden al tutor». El defensor judicial es para el conflicto de intereses o el tutor que no actúa (235), no para esto.

El 217.5.º incluye entre las personas que la autoridad judicial «no podrá nombrar» a quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela, y en la tutela no hay salvedad. La de las «circunstancias excepcionales debidamente motivadas» es de la curatela (275.3), no de la tutela de menores. La designación de los progenitores tampoco lo salva, y el defensor judicial sirve para un conflicto que surge durante la tutela (235), no para nombrar a quien ya lo tiene.

El 207 abre la comunicación a «cualquier persona», para que se inicie el expediente de constitución de la tutela, sin exigir parentesco ni interés legítimo. No hay que confundirlo con el 206: los parientes llamados y quien tiene al menor bajo su guarda están obligados a promoverla, y responden si no lo hacen; los demás no están obligados, pero pueden avisar al Fiscal o a la autoridad judicial.

El orden del 213 tiene dos escalones: primero, quienes designaron los progenitores en testamento o documento público notarial; después, «el ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial». La convivencia no da preferencia a cualquier pariente, y el guardador de hecho figura en el orden de la curatela (276), no en el de la tutela. El cónyuge del progenitor no está en la lista.

El 204 mira al momento de disponer: son ineficaces las disposiciones sobre la tutela si, «en el momento de adoptarlas», el disponente estaba privado de la patria potestad. Recuperarla después no las salva, no valen ni como propuesta y no las rescata que el otro progenitor no dispusiera nada distinto.

El 215 es una orientación, no una regla absoluta: «se procurará» que el nombramiento recaiga en una misma persona. No distingue entre hermanos de doble vínculo o de vínculo sencillo, no manda separarlos y no exige acudir a una persona jurídica.

El 216.1.º dice que no pueden ser tutores quienes, por resolución judicial, estén privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. No distingue respecto de qué menores. No se salva limitando la tutela a los bienes (esa salvedad es del 217.4.º, y para la persona) ni por la excepción del 218.2.º.