Las medidas de apoyo a las personas con discapacidad

El último párrafo del 251 abre una sola puerta: «En las medidas de apoyo voluntarias» las prohibiciones no se aplican cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución. Es coherente con un título que da la primera palabra a la voluntad de la persona; pero no se extiende a la guarda de hecho ni a las medidas judiciales, ni prevé una dispensa judicial caso a caso.

El 250 da la lista entera: además de las de naturaleza voluntaria, «la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial». La tutela no está: desde la Ley 8/2021, en vigor el 3 de septiembre de 2021, no se constituye para los mayores de edad con discapacidad y queda para los menores (título IX). Ofrecerla como apoyo de un adulto es el error de los manuales anteriores a la reforma.

El 256 deja que el poderdante incluya «una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad». Es el poder que vale desde ya y sigue después; el del 257, en cambio, solo nace para cuando llegue esa necesidad. Lo que el Código prevé es esa cláusula, que hace del poder uno preventivo, con el régimen de los artículos 258 a 262; no la sustituyen ni una autorización judicial, ni la constancia en el Registro Civil, ni una intervención del Fiscal.

El último párrafo del 255 pone dos condiciones a las medidas judiciales: que falten o no basten las voluntarias, «y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente». Si el apoyo de hecho basta, la autoridad judicial no añade nada, lo pida quien lo pida: la guarda de hecho es por sí misma una medida de apoyo (250), informal, y no necesita un reconocimiento judicial para existir.

El 249 hace de la voluntad de la persona la primera fuente del apoyo: las medidas legales o judiciales «solo procederán en defecto o insuficiencia» de ella. El tercer distractor lo pone al revés: son las judiciales las que suplen o completan a las voluntarias, como repite el último párrafo del 255. Y el Código no ata los apoyos a un grado de discapacidad reconocido por la Administración: cuenta que la persona los precise para ejercer su capacidad jurídica.

El 257 refuerza con un documento notarial lo que el poderdante haya previsto: se otorgará, si fuera preciso, un acta notarial que, «además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido». Es una garantía extrajudicial: no entran ni la autoridad judicial ni el Fiscal, y la conformidad del apoderado no acredita nada sobre la situación del poderdante.

El 251.1.º prohíbe a quien desempeña una medida de apoyo recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo, o de sus causahabientes, mientras su gestión no esté aprobada definitivamente, «salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor». No es una prohibición total, como dice el primer distractor; y no la levanta la voluntad de quien regala ni una autorización del Fiscal, que el artículo no prevé.

La curatela es una medida formal para quien precisa apoyo de modo continuado, y el 250 deja su alcance a la resolución judicial que la establece, «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo». Por eso no hay una curatela tipo con una lista legal de actos, ni la ajusta el curador sobre la marcha, ni la mide un porcentaje administrativo: el título XI no define a la persona con discapacidad por un grado.

El 254 abre la petición a cuatro: «el menor, los progenitores, el tutor o el Ministerio Fiscal», y no pide al menor la asistencia de nadie. Cabe en los dos años anteriores a la mayoría de edad, y a los diecisiete se está dentro. La tutela que nombra es la de los menores, que sigue existiendo.

El párrafo segundo del 250 lo dice con un verbo: «asistir» a la persona en el ejercicio de su capacidad jurídica, y solo «en los ámbitos en los que sea preciso». Sustituirla o suplir su capacidad era la lógica del sistema que la Ley 8/2021 suprimió: hoy la capacidad jurídica no se le quita a nadie, y la representación queda para casos excepcionales (249). El reparto del segundo distractor, representación en lo patrimonial y asistencia en lo personal, no está en la ley.

El 251.3.º prohíbe a quien desempeña una medida de apoyo adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo, o transmitírselos por igual título. Pagar el precio justo no lo salva, ni el consentimiento de la persona: la regla existe porque en esa compraventa quien apoya está a los dos lados. Lo que se recibe gratis lo prohíbe otro número del mismo artículo (1.º), además de este, no en su lugar.

El 259 rellena los huecos de los poderes preventivos generales con la curatela: si el poder «comprende todos los negocios del otorgante», el apoderado queda sujeto, sobrevenida la necesidad de apoyo, a las reglas de la curatela en todo lo no previsto, «salvo que el poderdante haya determinado otra cosa». Un poder preventivo es una medida voluntaria, no una guarda de hecho, y el Fiscal no da instrucciones al apoderado.

El 250 separa las dos medidas formales por cómo se presenta la necesidad: la curatela, para quien precisa el apoyo «de modo continuado»; el defensor judicial, para la necesidad ocasional, «aunque sea recurrente». La guarda de hecho exige que alguien ya preste el apoyo, y aquí no lo hay; el poder preventivo lo otorga la propia persona, que no lo previó.

El 255 abre las medidas voluntarias a quien actúa «en previsión o apreciación» de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica: no hace falta que la dificultad exista ya ni un grado de discapacidad reconocido, y no necesitan aprobación judicial, que solo entra en defecto o insuficiencia de ellas.

El párrafo tercero del 249 hace de la representación la excepción: solo «en casos excepcionales», y cuando ni siquiera tras un esfuerzo considerable se puede saber qué quiere la persona. El segundo distractor usa la fórmula de la ley pero deja la decisión a juicio de quien apoya; el cuarto convierte en motivo que la decisión parezca contraria a su interés, algo que el 249 no admite; y el tipo de acto no decide por sí solo. Incluso cuando hay representación, se busca la decisión que la persona habría adoptado.

El 252 permite a quien da bienes a título gratuito a una persona que necesita apoyo fijar las reglas de administración y disposición y nombrar a quien las ejerza. Lo que no confiere a ese administrador no queda en el aire ni pasa a él por extensión: «corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes», que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Quien le apoye le asiste; no se queda con la facultad.

El 258 protege lo que la persona dispuso: los poderes preventivos «mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante», sean judiciales o previstas por ella misma. La curatela no los sustituye ni los suspende, y el curador no tiene que ratificarlos. Otra cosa es pedir judicialmente su extinción porque en el apoderado concurra una causa de remoción del curador, que es un camino distinto.

El 249, párrafo primero, lo dice de todas, sean voluntarias, legales o judiciales: «deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad», es decir, apoyo solo donde hace falta y en la medida en que hace falta. El «interés superior» suena protector, pero no es el criterio que fija el 249; y la permanencia choca con un sistema pensado para que la persona pueda ejercer su capacidad «con menos apoyo en el futuro» (249, párrafo segundo).

El 254 repite en pequeño la regla del 249: lo que la persona prevé va primero. Las medidas judiciales anticipadas «se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad». El artículo no las supedita a que los progenitores no se opongan ni a un grado de discapacidad, ni las impone por encima de lo que el menor ya previó: en ese caso, dice, se le dará participación en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

El 261 parte de que el ejercicio de las facultades representativas «será personal», aunque deja encomendar a terceros «uno o varios actos concretos»: es la puerta que quiere usar el primer distractor. Pero la frase siguiente la cierra para lo que aquí se pregunta: «Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables», y el artículo no prevé ninguna autorización que lo levante.