El desamparo, la guarda y el acogimiento de menores

El 172 ter.1: «El acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor». La persona o personas que determina la Entidad Pública son las del acogimiento familiar; ni la autoridad judicial ni el Fiscal designan a quien lo ejerce.

El 173 bis.2.c) abre dos vías: el permanente se constituye «bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen». La vía directa no exige temporal previo ni un acuerdo judicial a propuesta del Fiscal, y la declaración de idoneidad es de la adopción, no de este acogimiento.

Durante los dos años siguientes a la notificación, el 172.2 permite a los progenitores con la patria potestad suspendida pedir a la Entidad Pública «que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo» si las circunstancias han cambiado. La petición se dirige a la Entidad, no al Fiscal, y no se reduce a un régimen de visitas. El plazo es de dos años, no de uno: con un año transcurrido, sigue abierto.

El 173 bis.2.b): el temporal «tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción». El de urgencia dura mientras se decide la medida que corresponda; el permanente es la medida estable, y el especializado no es una modalidad por su duración (173 bis.1).

El 172 ter.1 fija un orden: «La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial». El residencial es subsidiario: no lo eligen los progenitores ni lo acuerda la autoridad judicial, y que se prevea una vuelta pronta con la familia no cambia el orden.

El 173 bis.1: el acogimiento familiar «podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado». Lo especializado va atado al lugar —la familia ajena—, no a la modalidad: urgencia, temporal y permanente se distinguen por su duración y sus objetivos (173 bis.2).

El 172.1, párrafo segundo, la define como la situación que se produce de hecho por el incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección, cuando el menor queda privado de la necesaria asistencia moral o material. La segunda opción describe la situación de riesgo, que regula la Ley Orgánica 1/1996 y que no lleva consigo la tutela de la Entidad Pública. La tercera es el supuesto de la guarda que piden los progenitores (172 bis), y la privación de la patria potestad es una decisión judicial distinta, que el desamparo no exige.

El 172 bis.1 dice que el tiempo necesario «no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas». Es una duración máxima, no un plazo para actuar, como los dos años que corren desde la notificación del desamparo (172.2). La prórroga es excepcional, no indefinida, y el año prorrogable vive en otra celda: el plazo para proponer la adopción en la guarda con fines de adopción puede llegar hasta un año (176 bis.3).

El 173.1: el acogimiento familiar «produce la plena participación del menor en la vida de familia» e impone a quien lo recibe velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. No es una adopción —no da apellidos ni filiación—, no extingue la patria potestad y no saca al menor de la guarda o la tutela de la Entidad Pública, que la ejerce precisamente mediante el acogimiento (172 ter.1).

El 172 bis.1, párrafo segundo: «La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia de que los progenitores o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor», y de cómo va a ejercerse. No pasa por el juez, el notario ni el Fiscal, y los progenitores no renuncian a nada: siguen siendo responsables. Al Fiscal se le comunica después la resolución de la Entidad Pública.

El 173.4 enumera las causas de cese: la resolución judicial, la resolución de la Entidad Pública, «la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor» y la mayoría de edad del menor. La declaración de ausencia no es la de fallecimiento y no está en la lista; la separación de los acogedores o su traslado no lo extinguen por sí solos, aunque la Entidad Pública pueda acordar el cese si lo exige el interés del menor.

El 173 bis.2.c) permite a la Entidad Pública «solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades», atendiendo al interés superior del menor. Son facultades concretas de la tutela, no la patria potestad; la guarda con fines de adopción la delega la propia Entidad Pública (176 bis), no el juez, y el Código no prevé ninguna retribución con cargo a los bienes del menor.

El 172 ter.2 prioriza, cuando no sea contrario al interés del menor, «su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos». La familia extensa es un lugar posible del acogimiento familiar (173 bis.1), no la prioridad que fija este artículo; y mantener unidos a los hermanos no depende de que lo pidan los progenitores.

El 172.2 cierra el plazo de dos años con una regla tajante: «transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública». Para los progenitores y tutores decae el derecho a pedir u oponerse, aunque las circunstancias hayan cambiado: solo pueden facilitar información a la Entidad Pública y al Fiscal.

El 172.4: en cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública «podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa», lo comunica al Ministerio Fiscal y practica a la vez las diligencias para identificarlo y constatar si hay desamparo. La tutela llega después, si se declara el desamparo; el acogimiento no lo asume la Entidad, es la forma de ejercer la guarda.

El 172.1 manda notificarla «de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas», con información clara y accesible sobre sus causas y efectos. Las veinticuatro horas viven en otra celda del Código: es el plazo en que la entidad pública que presta un apoyo urgente a una persona con discapacidad da conocimiento al Ministerio Fiscal (art. 253). Ni las setenta y dos horas ni los cinco días aparecen en este artículo.

El 172 ter.4 permite a la Entidad Pública fijar «la cantidad que deben abonar los progenitores o tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor», y también los de la responsabilidad civil por sus actos. Ni los exime ni les carga el coste íntegro sin mirar lo que pueden pagar, y la fija la Entidad, no el juez.

El 173.2 exige «el consentimiento de los acogedores y del menor acogido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años»: con trece años, la niña consiente, no basta con oírla. Los progenitores no consienten: hasta la Ley 26/2015, en vigor desde el 18 de agosto de 2015, el acogimiento sí pedía el consentimiento de la entidad pública y el de los padres no privados de la patria potestad; hoy la resolución que formaliza la guarda se les notifica (172 ter.1).

El 172 ter.3: «La Entidad Pública podrá acordar, en relación con el menor en acogida familiar o residencial, cuando sea conveniente a su interés, estancias, salidas de fines de semana o de vacaciones con familias o con instituciones dedicadas a estas funciones». Quien ejerce el acogimiento residencial no es quien acuerda estas salidas, y no hace falta el juez ni el Fiscal; sí hay que oír antes al menor.

El último párrafo del 172.2 lo permite: durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, puede adoptar cualquier medida de protección, «incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen». No hay que esperar a que el plazo se agote ni a una privación previa de la patria potestad, y el asentimiento de los progenitores es cosa de la adopción (177.2), no de este artículo.