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El ejercicio y la extinción de la tutela, el defensor judicial y la guarda de hecho del menor

15 preguntas · en 2 colecciones

Las secciones 3.ª y 4.ª del capítulo I y los capítulos II y III del título IX del libro primero del Código Civil (artículos 224 a 238): el tutor como representante del menor, lo que tiene prohibido, sus obligaciones, su retribución y su indemnización, cómo se extingue la tutela y la rendición final de cuentas, cuándo se nombra un defensor judicial al menor, y la guarda de hecho del menor y cómo la controla la autoridad judicial.

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Así son sus preguntas

Resueltas, y cada una con la cita literal que la justifica, para que compruebes la respuesta por tu cuenta.

Según el Código Civil, ¿procede declarar en situación de desamparo a un menor que está bajo guarda de hecho?

  • Sí, por el hecho de estar bajo una guarda de hecho
  • Solo si además le falta la asistencia moral o material
  • Sí, si la guarda de hecho se prolonga más de seis meses
  • No, salvo que el guardador lo pida a la entidad pública

El 237.2 exige algo más que la guarda de hecho: el desamparo procede cuando, «además de esta circunstancia», se dan los presupuestos objetivos de falta de asistencia del 172, que habla de la asistencia moral o material necesaria. Estar en guarda de hecho no basta, por larga que sea (el Código no pone plazo), y la declaración no depende de que el guardador la pida: depende de que falte esa asistencia. En los demás casos, el guardador puede promover la privación o suspensión de la patria potestad, la remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172.
Código Civil

Una niña vive desde hace meses con su abuela, que es su guardadora de hecho, y todavía no se ha constituido la medida de protección adecuada. Según el Código Civil, ¿qué puede acordarse de forma cautelar mientras dure esa guarda?
  • Nombrar tutora a la abuela, sin intervención judicial
  • Constituir con la abuela un acogimiento familiar permanente
  • Otorgar judicialmente a la abuela facultades tutelares
  • Atribuir a la abuela, de forma provisional, la patria potestad

El 237.1 permite, «cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada», otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. El mismo párrafo admite un acogimiento, pero temporal, no permanente, con los guardadores como acogedores. La guardadora no pasa a ser tutora sin más ni recibe la patria potestad: tiene las facultades que le otorgue la autoridad judicial, y solo mientras dure la guarda.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.
Código Civil

Los progenitores de un menor sujeto a tutela no dispusieron nada sobre los frutos de sus bienes. Según el Código Civil, ¿puede establecerse que el tutor los haga suyos a cambio de prestarle alimentos?
  • No, porque eso han de disponerlo antes los progenitores
  • Sí, si lo acuerdan el tutor y el Ministerio Fiscal
  • No, porque los frutos son del menor, no del tutor
  • Sí, si la autoridad judicial lo estima conveniente

El 229 permite que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle alimentos «si así lo hubieren dispuesto los progenitores», pero añade que la autoridad judicial puede dejarlo sin efecto «o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores», si conviene al interés del menor. Lo que dispongan los progenitores no es, por tanto, la única vía, y la decisión es de la autoridad judicial, no de un acuerdo entre el tutor y el Fiscal.

La autoridad judicial podrá dejar sin efecto esta previsión o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores, si lo estimase conveniente para el interés del menor.
Código Civil

Según el Código Civil, ¿qué debe hacer el tutor antes de adoptar decisiones que afecten al menor?
  • Oír al menor que tutela
  • Obtener la conformidad del menor
  • Consultar al consejo de familia
  • Pedir el visto bueno del Fiscal

Entre las obligaciones del tutor, el 228.6.º pone la de «oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten». Oír no es pedir conformidad: el Código no exige el acuerdo del menor. El consejo de familia desapareció del Código en 1983, y el Ministerio Fiscal vigila la tutela, pero no da el visto bueno a cada decisión del tutor.

6.º A oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten.
Código Civil

Según el Código Civil, ¿qué papel tiene el tutor en los actos del menor sujeto a tutela?
  • Lo representa hasta los dieciséis años, y desde entonces lo asiste
  • Lo asiste, y lo representa solo con autorización judicial
  • Lo representa en los actos patrimoniales, y en los personales lo asiste
  • Lo representa, salvo en lo que pueda hacer por sí o con asistencia

El 225 hace del tutor «el representante del menor», con dos salvedades: los actos que el menor «pueda realizar por si solo» y aquellos para los que «únicamente precise asistencia». La representación es la regla, no algo que haya que autorizar caso a caso; no se parte entre lo patrimonial y lo personal, y no cambia a una edad fija: lo que la recorta es lo que el menor ya puede hacer por sí mismo o con un simple complemento.

El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia.
Código Civil
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Según el Código Civil, cuando el saldo de la cuenta general resulta a favor del tutor, ¿desde cuándo devenga el interés legal?
  • Desde que requiere el pago, restituidos ya los bienes
  • Desde que cesa en sus funciones, rendida ya la cuenta general
  • Desde que se aprueba la cuenta, restituidos ya los bienes
  • Desde que pasan tres meses de aprobada la cuenta

El 233 distingue según a favor de quién sale el saldo. Si es a favor del tutor, el interés legal corre «desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular»: primero devuelve lo que no es suyo y luego reclama. Ni el cese con la cuenta rendida ni la aprobación de la cuenta, aunque ya haya restituido, ponen en marcha por sí solos el interés a su favor; hace falta el requerimiento. Los tres meses tras la aprobación son la regla del caso contrario, el saldo en contra del tutor.

Si el saldo es a favor del tutor, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular.
Código Civil

Un joven acaba de cumplir dieciocho años y quiere regalar una joya valiosa a quien fue su tutora, que aún no ha rendido la cuenta general. Según el Código Civil, ¿puede ella aceptarla?
  • Sí, porque su mayoría de edad extinguió la tutela
  • Sí, si la donación se formaliza en escritura pública
  • No, hasta que su gestión se apruebe definitivamente
  • No, hasta que rinda la cuenta general de su gestión

El 226.1.º prohíbe al tutor recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes «mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión». El límite no lo marca el fin de la tutela, que aquí ya llegó con la mayoría de edad (231.1.º), ni la forma de la donación. Rendir la cuenta no basta: la prohibición dura hasta que la gestión se apruebe, y entonces decae.

Se prohíbe al tutor: 1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión.
Código Civil

Según el Código Civil, ¿con qué periodicidad y ante quién informa el tutor sobre la situación del menor?
  • Cada seis meses, ante el Ministerio Fiscal
  • Cada seis meses, ante la autoridad judicial
  • Cada año, ante la autoridad judicial
  • Cada año, ante la entidad pública de protección

El 228.5.º obliga al tutor a informar «a la autoridad judicial anualmente» sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración. Los seis meses son de otra celda: el Ministerio Fiscal comprueba semestralmente la situación de los menores que protege la Entidad Pública (174.2). Y la Entidad Pública no recibe el informe del tutor ordinario: quien lo recibe es la autoridad judicial.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1.º A velar por él y a procurarle alimentos. 2.º A educar al menor y procurarle una formación integral. 3.º A promover su mejor inserción en la sociedad. 4.º A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida. 5.º A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración.
Código Civil

Una tutora y el niño al que tutela son partes contrarias en un pleito sobre unos bienes, y se nombra un defensor judicial del menor. Según el Código Civil, ¿qué papel tiene ese defensor?
  • Lo representa en ese asunto, y el tutor sigue en lo demás
  • Sustituye al tutor hasta que se extinga la tutela
  • Representa al menor en ese asunto junto con el tutor
  • Vigila al tutor, que sigue representando al menor en ese asunto

El 235.1.º manda nombrar un defensor judicial del menor cuando «en algún asunto» hay conflicto de intereses entre él y sus representantes legales. Se nombra para ese asunto: no remueve al tutor, que sigue en todo lo demás, no actúa junto con él en el asunto del conflicto, porque lo que se busca es apartar a quien tiene el interés opuesto, y no es un vigilante del tutor, sino quien representa al menor en ese asunto.

Se nombrará un defensor judicial del menor en los casos siguientes: 1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.
Código Civil

Según el Código Civil, ¿cuál de estas circunstancias NO es causa de extinción de la tutela de un menor?
  • Que el menor sea adoptado por un matrimonio
  • Que el menor tutelado cumpla los dieciséis años
  • Que se declare el fallecimiento del menor
  • Que el menor llegue a la mayoría de edad

El 231 da una lista cerrada de causas de extinción: la mayoría de edad, la emancipación o el beneficio de la mayoría de edad (1.º), la adopción (2.º), la muerte o la declaración de fallecimiento del menor (3.º) y la recuperación de la patria potestad (4.º). Tampoco la extingue que cese el tutor: el 232 prevé que, al cesar el tutor, se oiga «al nuevo tutor»: la tutela sigue. Cumplir dieciséis no la extingue: es la edad desde la que el menor puede emanciparse u obtener el beneficio de la mayoría de edad, y lo que extingue la tutela es la emancipación o el beneficio, no la edad.

La tutela se extingue: 1.º Por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad al menor. 2.º Por la adopción del menor. 3.º Por muerte o declaración de fallecimiento del menor.
Código Civil

Según el Código Civil, ¿qué normas se aplican con carácter supletorio a la tutela de los menores?
  • Las normas de la patria potestad
  • Las normas de la curatela
  • Las normas del acogimiento familiar
  • Las normas de la guarda de hecho

El 224 remite a la curatela: «serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela». Desde la Ley 8/2021 (en vigor el 3 de septiembre de 2021) la tutela es solo de menores y la curatela, la medida de apoyo de las personas con discapacidad, es la que tiene el régimen completo: lo que el título IX no regula para el tutor se toma de ella. La guarda de hecho tiene su propia remisión (238, a la guarda de hecho de las personas con discapacidad), y ni la patria potestad ni el acogimiento son el derecho supletorio de la tutela.

Serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela.
Código Civil

Según el Código Civil, ¿qué efecto tiene la aprobación judicial de las cuentas del tutor sobre las acciones entre él y el menor por razón de la tutela?
  • Impide las acciones posteriores por razón de la tutela
  • Deja a salvo las acciones del tutor, pero no las del menor
  • No impide las acciones que puedan tener el uno contra el otro
  • Impide las acciones, salvo las nacidas de dolo o culpa grave

El 232 cierra la rendición de cuentas diciendo que su aprobación judicial «no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela». Aprobar las cuentas no es un finiquito: quedan a salvo las acciones de los dos lados, también las de los herederos, y no solo las de uno de ellos. Tampoco distingue según la gravedad de la conducta.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela.
Código Civil

La tutela de una niña se constituyó porque su madre, única titular de la patria potestad, fue suspendida en su ejercicio. Tiempo después, la madre la recupera. Según el Código Civil, ¿qué ocurre con la tutela?
  • Subsiste hasta que la autoridad judicial remueva al tutor
  • Subsiste hasta que la niña alcance la mayoría de edad
  • Se suspende, y se reanuda si la madre vuelve a perderla
  • Se extingue, y la madre vuelve a ejercer la patria potestad

El 231.4.º extingue la tutela cuando, «habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de esta la recupere». No hace falta remover al tutor ni esperar a la mayoría de edad: la tutela suple la patria potestad y se acaba cuando vuelve quien la tiene, que la ejerce de nuevo. Y no queda en suspenso a la espera de una nueva pérdida: si la madre volviera a perderla, habría que constituir otra.

4.º Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de esta la recupere
Código Civil

Según el Código Civil, quien sufre daños sin culpa por su parte en el ejercicio de una función tutelar, ¿cómo tiene derecho a ser indemnizado?
  • Con cargo a los bienes del menor, si lo autoriza la autoridad judicial
  • Con cargo a los bienes del menor, a falta de otro medio
  • Con cargo a la entidad pública, si el menor no tiene bienes
  • No se le indemniza, porque la función tutelar se ejerce a su riesgo

El 230 reconoce el derecho a la indemnización «con cargo a los bienes del tutelado», pero solo «de no poder obtener por otro medio su resarcimiento»: los bienes del menor son el último recurso, no el primero. Es un derecho que da la ley, no algo que tenga que autorizar la autoridad judicial. El Código no carga ese daño a la Entidad Pública, y tampoco lo deja a riesgo de quien ejerce la función: si no hubo culpa suya, se le indemniza.

La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de estos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.
Código Civil

La tutora de un chico de quince años quiere comprarle, por su valor de mercado, un piso que él heredó. Según el Código Civil, ¿puede hacerlo?
  • No, porque al tutor le está prohibido comprarlos
  • Sí, si obtiene antes la autorización de la autoridad judicial
  • Sí, si el chico lo consiente en documento público
  • No sin un defensor judicial que represente al chico

El 226.3.º prohíbe al tutor «adquirir por título oneroso bienes del tutelado» y también transmitírselos por igual título. Es una prohibición, no un acto sujeto a autorización: el precio de mercado no la levanta y la autoridad judicial no puede dispensarla. Ni el consentimiento del chico ni la intervención de otro representante sirven de salida: no es un problema de quién representa al menor, sino una compra que la ley veda al tutor.

Se prohíbe al tutor: 1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión. 2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses. 3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.
Código Civil