La separación y el divorcio

El 85 da una lista cerrada de causas de disolución: la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y el divorcio, sea cual sea la forma y el tiempo de celebración del matrimonio. La separación no está: suspende la vida común (83), pero el vínculo sigue, y por eso la reconciliación le pone término sin necesidad de volver a casarse (84).

El 88 extingue la acción de divorcio por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que «deberá ser expresa» cuando llega después de la demanda, así que no basta con volver a convivir. No exige una forma concreta: la escritura, la comunicación al Juez y la inscripción son exigencias del 84 para la reconciliación de los separados, que no se trasladan a la acción de divorcio.

Cuando la pide uno solo (81.2.º), a la demanda se acompaña una «propuesta fundada de las medidas» que han de regular los efectos de la separación. La propuesta de convenio regulador es lo que acompaña a la petición de los dos, o de uno con el consentimiento del otro (81.1.º). Y alegar causas ya no hace falta: la Ley 15/2005, en vigor desde el 10 de julio de 2005, suprimió la separación causal.

La regla del 81.2.º es esperar tres meses, pero el mismo número trae la excepción: no hace falta esperar si se acredita un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante «o de los hijos de ambos» o de cualquiera de los dos cónyuges. El riesgo para la hija basta; no tiene que ser el de la propia madre, y no depende de que el otro consienta, que es lo que distingue la petición de uno con el consentimiento del otro (81.1.º).

El 82.1, párrafo segundo, exige que los cónyuges intervengan en el otorgamiento «de modo personal», y además asistidos por letrado en ejercicio: las dos cosas a la vez. El poder especial es del matrimonio por apoderado (55) y no sirve aquí, ni a favor de un procurador ni del propio letrado; y la asistencia letrada no se dispensa por intervenir personalmente.

El 86 decreta el divorcio «a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro», con los mismos requisitos que el 81 pide para la separación, y aquí el plazo de tres meses ya ha pasado. El hijo menor no exige acuerdo: obliga a la vía judicial (81), que es la de quien pide solo. Tampoco hay que separarse antes: la Ley 15/2005, en vigor desde el 10 de julio de 2005, suprimió la separación previa como paso hacia el divorcio.

El 89 fija los efectos del divorcio judicial «desde la firmeza de la sentencia o decreto». Junio es la fecha que cuenta para los terceros de buena fe, a los que el divorcio no perjudica hasta su inscripción. Y la admisión de la demanda produce otros efectos, los provisionales del 102, no la disolución.

El 81 obliga a la vía judicial no solo con hijos menores no emancipados, sino también con hijos mayores «respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores»; y el 82.2 excluye entonces la escritura ante notario. Lo que cuenta son las medidas de apoyo judiciales que ejercen los padres: una discapacidad sin esas medidas no lo impide. El hijo que sigue formándose o que tiene alimentos reconocidos tampoco lo impide.

El 81 empieza por el dato que decide: la separación «se decretará judicialmente» cuando hay hijos menores no emancipados, y el 82.2 cierra la otra puerta al decir que la vía del notario o del letrado de la Administración de Justicia no se aplica a los matrimonios en esa situación. Que estén de acuerdo no les abre esas vías: cambia solo que la piden los dos, con su propuesta de convenio regulador (81.1.º). Sin hijos menores, el acuerdo sí podría formalizarse ante el notario o el letrado.

El 83 da a la separación dos efectos: suspende la vida común y hace que cese «la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica». Cesa por la propia separación, sin necesidad de pactarlo, y no espera a la liquidación del régimen económico ni depende de que haya hijos.

La reconciliación pone término al procedimiento y deja sin efecto lo resuelto en él (84, párrafo primero), pero el mismo párrafo aparta a los hijos: «mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique». No caen solas con el resto, ni quedan congeladas: decide el juez si hay causa.

El 82.1, párrafo segundo, pide a los hijos mayores o menores emancipados que no tienen ingresos propios y viven en el domicilio familiar que presten su consentimiento ante el notario o el letrado de la Administración de Justicia, pero «respecto de las medidas que les afecten», no del convenio entero. Lo presta ante quien autoriza la separación, el notario o el letrado, no ante el Ministerio Fiscal, y no basta con oírlo.