La abstención y la recusación en el proceso civil

Para un magistrado de una Audiencia, instruye otro magistrado de esa misma Audiencia, designado por un turno de antigüedad (la del escalafón de la carrera judicial), siempre que no pertenezca a la misma Sección que el recusado (art. 108.1.3.º de la LEC; igual el art. 224.1.3.º de la LOPJ). La opción de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior es la regla del Presidente de la Audiencia (art. 108.1.2.º), y la de su misma Sección es justo lo que la ley excluye.

El art. 99.1 somete al mismo título de la LEC la abstención y la recusación de jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia, peritos y personal al servicio de la Administración de Justicia, y el 99.2 dice de dónde salen las causas de todos ellos: de la LOPJ, las mismas que para los jueces y magistrados (hoy su art. 219). La LOPJ lo repite para los letrados en su art. 446.1. Las causas de la Ley 40/2015 son las del procedimiento administrativo, no las del proceso civil, y ningún reglamento de Cuerpo crea causas propias; tampoco basta la apreciación libre del juez: las causas son tasadas.

Cuando la abstención se estima justificada, el auto que aparta al abstenido lo dicta él mismo si es un juez de órgano unipersonal; pero si forma parte de un tribunal colegiado, lo dicta la Sala o Sección a que pertenece, y ese auto no admite recurso alguno (art. 102.4 de la LEC; igual el art. 221.4 de la LOPJ). Por eso tienta la opción del propio magistrado: es la regla del juez unipersonal, no la del colegiado. Ni el Presidente de la Audiencia ni la Sala de Gobierno intervienen.

La recusación ha de proponerse tan pronto como se conoce la causa. Si la parte ya la conocía antes de saber quién es el juez, no puede saber a quién recusar hasta que se le notifica la primera resolución que le da a conocer su identidad, y desde esa notificación corren los diez días (art. 107.1.1.º de la LEC; igual el art. 223.1 de la LOPJ). Contar desde que se conoció la causa no tiene sentido en este supuesto, porque entonces aún no había juez identificado; la admisión de la demanda y el señalamiento de la vista no son el momento que la ley elige.

El traslado de tres días del art. 107.3 de la LEC no sirve solo para adherirse u oponerse a la recusación propuesta: es también el momento para alegar cualquier otra causa que se conozca. Quien no la propone en ese plazo ya no puede hacerlo después, salvo que acredite cumplidamente que entonces no la conocía; y el demandado la conocía. No hay, por tanto, un plazo abierto hasta la sentencia, ni una espera hasta que se decida la primera, ni una admisión con costas: la recusación es extemporánea.

Si el perito niega la causa, o no se acepta su reconocimiento, el letrado de la Administración de Justicia cita a las partes ante el tribunal con sus pruebas (art. 127.1 de la LEC). Si el recusante no comparece, el letrado le tiene por desistido de la recusación (art. 127.2): no hay segunda citación ni nuevo señalamiento, y el tribunal no entra a resolver con lo que haya. Si comparece e insiste, el tribunal admite las pruebas y resuelve por auto.

El art. 121.2 de la LEC reparte el incidente: lo instruye el letrado de la Administración de Justicia del que depende el funcionario (la LOPJ, en su art. 499.2.a, dice hoy «funcionalmente») y lo decide quien sea competente para dictar la resolución que ponga término al pleito o causa en esa instancia, sin recurso. El letrado instruye, pero no decide; el Secretario de Gobierno y el Coordinador intervienen en la recusación de los propios letrados (arts. 116 a 118), no en la de los funcionarios.

Además de las causas de la LOPJ, el art. 124.3 de la LEC da tres propias de los peritos: haber dictaminado antes sobre el mismo asunto en contra del recusante, dentro o fuera del proceso; haber prestado servicios como perito al litigante contrario o ser dependiente o socio suyo; y tener participación en una sociedad, establecimiento o empresa que sea parte. Haber sido designado en otro proceso ante el mismo tribunal no está en la lista ni compromete por sí la imparcialidad: es lo normal en quien figura en las listas de peritos.

En el proceso civil la recusación suspende el curso del pleito hasta que se decide el incidente (art. 109.4 de la LEC). La opción de que no lo detiene describe el orden penal, que tiene su propia regla y su propia salvedad (art. 225.4 de la LOPJ y la LECrim). La suspensión no depende de que se admita la recusación ni de que el recusado niegue la causa: la produce la recusación misma.

Las reglas del art. 108.1 de la LEC asignan el instructor por turnos de antigüedad; cuando no pueden cumplirse, el art. 108.2 encarga la designación a la Sala de Gobierno del tribunal correspondiente, que procurará que el instructor sea de mayor categoría o, al menos, de mayor antigüedad que el recusado (igual el art. 224.2 de la LOPJ). No la hace el Presidente por su cuenta, ni el órgano que luego decide —instruir y decidir son papeles distintos—, ni el Consejo General del Poder Judicial, que no interviene en el incidente.

En el juicio verbal el incidente se abrevia: se convoca a las partes ante el instructor dentro de los cinco días siguientes, y este, oídas las partes y practicada la prueba pertinente, resuelve por providencia en el mismo acto (art. 111.1 de la LEC; igual el art. 226.1 de la LOPJ, que atribuye la convocatoria al propio instructor). Tienta el auto porque es la forma con que se decide la recusación en el cauce ordinario (art. 112), pero en el verbal la ley dice providencia.

El art. 105.2 distingue dos momentos. Si la causa existe ya al ser designado, el perito no acepta el cargo y lo sustituye en el acto el suplente. Si se conoce o se produce después de aceptarlo, la abstención la decide quien hizo la designación —el juez, la Sección o Sala, o el letrado de la Administración de Justicia, según el art. 105.1—, previa audiencia de las partes, y contra lo que resuelva no cabe recurso. Por eso falla la opción del tribunal en todo caso: si designó el letrado, decide el letrado, pero oyendo antes a las partes. El colegio profesional no decide nada.

Después del juicio o la vista ya no se puede recusar al perito. Pero las causas que existían al emitir el dictamen y se conocen después pueden ponerse de manifiesto al tribunal antes de que dicte sentencia; solo si eso no es posible, al tribunal de la segunda instancia (art. 125.3 de la LEC). Como aquí aún no hay sentencia, no hay que esperar a la apelación. Y la ley no habla de recusar tarde ni de repetir la pericial con el suplente.