El contrato de concesión de obras

La regla del art. 283.1 es la entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras y de los bienes e instalaciones necesarios para explotarlas, con un acta de recepción formal. El apartado 2 admite la excepción: los pliegos pueden prever que, al extinguirse la concesión, el concesionario demuela todas o algunas de esas obras, bienes e instalaciones y reponga los bienes sobre los que se asientan al estado en que estaban antes de construirlas. Ni la compra de las obras por el concesionario ni su venta por la Administración están previstas, y el plazo de la concesión solo se prorroga en los casos del art. 270.3 (art. 278.1).

El art. 273.1 hace hipotecables las concesiones de obras, con los bienes y derechos que llevan incorporados, previa autorización del órgano de contratación, pero no admite la hipoteca en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente. La autorización es necesaria, no suficiente: no abre la puerta a deudas ajenas a la concesión, y ese es el distractor tentador. Tampoco la limita a las deudas de la construcción: a la ley le basta que la deuda guarde relación con la concesión.

Cuando la resolución no es imputable a la Administración, el art. 281.1 obliga al órgano de contratación a licitar nuevamente la concesión, con el tipo que resulta del art. 282 y el precio como único criterio de adjudicación (la ley habla de «subasta al alza»). Lo que esa licitación fija es el valor de la concesión, que es lo que se abona al concesionario primitivo (arts. 280.1 y 281.2). El contrato resultante conserva las condiciones del primitivo, incluido el plazo (art. 281.3), pero no sus criterios de adjudicación: de ahí lo tentador de la otra licitación. La ley no prevé aquí que la Administración asuma la explotación, y el siguiente licitador al que se adjudica, si el adjudicatario no paga, es el de la nueva licitación, no el de la original.

El art. 250.1.m) manda que el pliego distribuya entre la Administración y el concesionario los riesgos relevantes en función de las características del contrato, con un solo límite fijo: el riesgo operacional corresponde en todo caso al contratista. Fuera de ese límite, el art. 250.1.m) no atribuye en todo caso ningún otro riesgo a una de las partes. El estudio de viabilidad analiza los riesgos operativos y tecnológicos de la construcción y la explotación (art. 247.2.g), pero no es el criterio del reparto; tampoco lo es quién financia la inversión, y el reparto lo fija el pliego, no la oferta del licitador.

El art. 257.d) da al concesionario derecho a recabar de la Administración las expropiaciones necesarias para construir, modificar y explotar las obras, y precisa que los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporan al dominio público. No pasan al patrimonio del concesionario, aunque los use para la concesión, ni a los bienes patrimoniales de la Administración, que son, por definición, los que no tienen carácter demanial (Ley 33/2003, art. 7.1). El patrimonio público del suelo es una figura de la legislación urbanística, ajena a esta regla.

El art. 263.1 permite el secuestro o intervención en dos casos: cuando el concesionario no puede hacer frente temporalmente, con grave daño social y por causas ajenas a él, a la explotación de la obra, y cuando incurre en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pone en peligro esa explotación. El acuerdo se le notifica y, si no corrige la deficiencia en el plazo fijado, se ejecuta. Suprimir la explotación por razones de interés público es otra cosa: una causa de resolución (art. 279.d). Cobrar menos de lo fijado es lícito, porque las tarifas son máximas (art. 267.2), y explotar la zona comercial a través de un tercero no figura entre los casos del art. 263.1.

El art. 247.6 permite sustituir el estudio de viabilidad por uno económico-financiero cuando, por la naturaleza y finalidad de las obras o por la cuantía de la inversión, la Administración lo considere suficiente; pero entonces le impone elaborar ella, antes de licitar, el anteproyecto o el proyecto, para que pasen por la información pública y la aprobación que regula el art. 248.3 y 4. Para la sustitución, la ley pide que se acuerde motivadamente y que la decisión se publique en el perfil de contratante (art. 247.6 y 7), no un dictamen del Consejo de Estado. La iniciativa privada en la presentación de estudios se admite con carácter general (art. 247.5), no es un trámite de este caso, y ninguna aportación pública es obligatoria.

Al terminar las obras de una concesión, la Administración concedente levanta un acta de comprobación (art. 256.1), y su aprobación lleva implícita la autorización para abrirlas al uso público: desde ese momento empieza la fase de explotación y, si las ejecutaron terceros distintos del concesionario, el plazo de garantía (art. 256.4). El acta de recepción es la tentadora, por el contrato de obras, pero en la concesión la recepción formal se reserva a la parte de obra que ejecute por su cuenta la propia Administración (art. 252.2) y a la entrega de las obras al extinguirse la concesión (art. 283.1); ninguna de las dos autoriza la apertura al uso público. La certificación final, en las obras financiadas en parte por la Administración, y la declaración ambiental acompañan al acta de comprobación (art. 256.2 y 3); no autorizan la apertura.

El art. 270.2 cierra los supuestos de restablecimiento con una exclusión expresa: no hay derecho a él por incumplirse las previsiones de demanda, tanto si eran las del estudio de la Administración como si eran las del propio concesionario. Que el estudio fuera de la Administración es el anzuelo, y la ley lo menciona expresamente en la exclusión. Fuera de esa exclusión, el equilibrio se restablece cuando la Administración modifica las obras (art. 262) o cuando una actuación suya obligatoria para el concesionario o una fuerza mayor rompen de forma directa y sustancial la economía del contrato (art. 270.2); y el desistimiento del art. 270.4 se reserva a otros casos: una disposición general de otra Administración o unos avances técnicos obligatorios que hacen el contrato extraordinariamente oneroso.

El art. 248.1 deja el anteproyecto a la decisión de la Administración concedente y le da el criterio: la complejidad de las obras y lo definidas que estén sus características. Las zonas comerciales son el distractor tentador porque el mismo apartado las nombra, pero para otra cosa: el anteproyecto puede incluirlas, no depende de ellas. Ni el umbral de regulación armonizada ni la duración de la concesión deciden si hay anteproyecto.

El art. 264.2 fija el tope de las penalidades según la fase de la concesión. Durante la construcción, no pueden exceder del 10 % del presupuesto total de la obra; en la explotación, las anuales no pueden exceder del 20 % de los ingresos obtenidos por explotar la obra durante el año anterior. El presupuesto de la obra es la base de la otra fase, y por eso tienta. Ninguno de los dos topes es infranqueable: si el daño causado supera la penalización máxima, el límite se amplía hasta el valor del daño.