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Los contratos de los entes del sector público que no son Administración Pública

13 preguntas · en 1 colección

El libro tercero de la Ley 9/2017 (artículos 316 a 322): cómo preparan, adjudican, ejecutan y extinguen sus contratos los poderes adjudicadores que no son Administración Pública, con y sin regulación armonizada, y cómo adjudican y gestionan los suyos las entidades del sector público que no son poder adjudicador, con la responsabilidad del contratista por los defectos del proyecto.

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Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) 696 preguntas

Así son sus preguntas

Resueltas, y cada una con la cita literal que la justifica, para que compruebes la respuesta por tu cuenta.

Un licitador quiere impugnar en vía administrativa la adjudicación de un contrato de una sociedad mercantil estatal que no es poder adjudicador. Según la LCSP, ¿cómo tiene que hacerlo?

Con un recurso administrativo ordinario ante el titular del departamento de tutela
Con un recurso especial ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
Con un recurso administrativo ordinario ante el consejo de administración de la sociedad
Con un recurso especial ante el órgano de contratación de la propia sociedad

El art. 321.5 manda impugnar en vía administrativa las actuaciones de preparación y adjudicación de una entidad del sector público que no es poder adjudicador conforme a la Ley 39/2015, ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita o al que corresponda su tutela; si depende de varias Administraciones, ante el de la que tenga el control o la participación mayoritaria. No cabe el recurso especial, ni ante un tribunal de recursos contractuales ni ante nadie, porque el art. 44.1 lo reserva a los contratos de las Administraciones Públicas y de los demás poderes adjudicadores; y el consejo de administración es un órgano de la propia entidad, no su tutela. Lo que resuelva el departamento se recurre ante el orden contencioso-administrativo (art. 27.1.e).

Las actuaciones realizadas en la preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se refiere el presente artículo, se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Una sociedad mercantil del sector público que no es poder adjudicador contrata la elaboración íntegra del proyecto de una obra, y los efectos del contrato se rigen por el derecho privado. Según la LCSP, ¿qué exige la ley en ese contrato?

Que exija al contratista la responsabilidad por los defectos del proyecto
Que haga supervisar el proyecto por una oficina de supervisión
Que exija al contratista una garantía definitiva del 5 % del precio final
Que lo adjudique mediante un concurso de proyectos con intervención de jurado

Aunque los efectos, la modificación y la extinción de los contratos de una entidad que no es poder adjudicador se rigen por el derecho privado (art. 322.1), el art. 322.2 exige, en los contratos de servicios de elaboración íntegra de un proyecto de obra, la responsabilidad del contratista por los defectos o errores del proyecto conforme al art. 314: subsanarlos en el plazo que se le dé, de dos meses como mucho, con indemnizaciones y penalidades si no lo hace. El art. 320 dice lo mismo para los poderes adjudicadores que no son Administración Pública. La garantía, esta entidad puede exigirla pero la ley no se la impone (art. 114.1), y ni la supervisión de proyectos ni el concurso de proyectos son reglas que el libro tercero le aplique.

En los contratos de servicios consistentes en la elaboración íntegra de un proyecto de obra, se exigirá la responsabilidad del contratista por defectos o errores del proyecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Una sociedad mercantil estatal, poder adjudicador que no es Administración Pública, tiene en ejecución estos cuatro contratos. Según la LCSP, ¿a cuál le aplica las causas de resolución que la propia ley fija para su tipo de contrato?

Un contrato de obras de reforma de su sede
Un contrato de servicios de limpieza de sus oficinas
Un contrato de suministro de vehículos
Una concesión de servicios de un aparcamiento

El art. 319.2 aplica a las concesiones de obras y de servicios de un poder adjudicador que no es Administración Pública las causas de resolución que la ley fija para cada una (arts. 279 y 294, que suman a las del art. 211, salvo sus letras d y e, las propias de la concesión). A sus contratos de obras, servicios o suministro no les aplica las del 245, el 313 o el 306: su extinción se rige por el derecho privado, con las salvedades del 319 (entre ellas, la imposibilidad de ejecutarlos en los términos pactados).

A los contratos de concesión de obras y concesión de servicios les será de aplicación las causas de resolución establecidas en los artículos 279 y 294, para cada uno de ellos.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Los importes son de valor estimado. Una sociedad mercantil estatal que es poder adjudicador, pero no Administración Pública, va a celebrar estos cuatro contratos, ninguno sujeto a regulación armonizada. Según la LCSP, ¿cuál puede adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y la habilitación necesaria?

Unas obras de reforma de 30.000 euros
Unas obras de reparación de 60.000 euros
Un servicio de mantenimiento de 20.000 euros
Una concesión de servicios de 45.000 euros

El art. 318.a deja adjudicar directamente, a cualquier empresario con capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria, los contratos no armonizados de valor estimado inferior a 40.000 euros si son de obras o de concesión de obras o de servicios, e inferior a 15.000 euros si son de servicios o de suministro. Las obras de 30.000 euros caben; las de 60.000 no; la concesión de servicios va con las obras, pero 45.000 pasa de 40.000; y el servicio de 20.000 pasa del límite de 15.000: los tres van por uno de los procedimientos de la ley (art. 318.b).

Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Una fundación del sector público estatal, poder adjudicador que no es Administración Pública, tiene en ejecución un contrato de suministro, cuyos efectos y extinción se rigen por el derecho privado salvo lo que diga la LCSP. ¿Cuál de estas es, según la ley, causa de resolución en todo caso?

La demora del contratista en la entrega, si excede los plazos pactados
La imposibilidad de ejecutarlo como se pactó, si no cabe modificarlo
La demora de la fundación en el pago, si pasa de seis meses
La declaración del contratista en concurso de acreedores

El art. 319.2 hace causa de resolución, en todo caso, de los contratos de un poder adjudicador que no es Administración Pública la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados cuando no quepa modificar el contrato conforme a los arts. 204 y 205, y también la de la letra i) del art. 211: el impago de los salarios a los trabajadores que ejecutan el contrato o el incumplimiento de las condiciones de sus convenios colectivos. La demora del contratista, la demora en el pago de más de seis meses y el concurso son causas del art. 211.1 para los contratos de las Administraciones; a este contrato la ley no las impone.

En estos contratos será en todo caso causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205 así como la recogida en la letra i) del artículo 211.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

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Una sociedad mercantil estatal que no es poder adjudicador licita, sin aplicar sus instrucciones de contratación, un servicio de 60.000 euros de valor estimado. Según la LCSP, ¿desde cuándo se cuenta el plazo mínimo de diez días para presentar ofertas?

Desde el envío del anuncio de licitación para su publicación en el perfil
Desde la publicación del anuncio de licitación en su perfil de contratante
Desde la aprobación del expediente y de los pliegos de la licitación
Desde la invitación a presentar ofertas que envíe a las empresas elegidas

Cuando no aplica sus instrucciones, una entidad del sector público que no es poder adjudicador sigue como mínimo las reglas del art. 321.2.b, que rigen por encima de los importes de adjudicación directa. Una de ellas: la entidad fija el plazo de presentación de ofertas según el tiempo razonablemente necesario para prepararlas, y nunca por debajo de diez días contados desde que el anuncio se publica en su perfil de contratante. No cuenta el envío del anuncio ni la aprobación de los pliegos, y no hay invitaciones: la licitación se anuncia en el perfil, donde desde ese momento tiene que estar también, por medios electrónicos, toda la documentación.

2.º El plazo de presentación de ofertas se fijará por la entidad contratante teniendo en cuenta el tiempo razonablemente necesario para la preparación de aquellas, sin que en ningún caso dicho plazo pueda ser inferior a diez días a contar desde la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Una sociedad mercantil estatal que es poder adjudicador, pero no Administración Pública, prepara un contrato sujeto a regulación armonizada. Según la LCSP, ¿qué normas rigen su preparación y su adjudicación?

Las normas de derecho privado, con los principios de la propia ley
Las reglas mínimas de publicidad y concurrencia que fija la ley
Las mismas que rigen los contratos de las Administraciones
Las que fije el departamento ministerial al que está adscrita

El art. 316 somete los contratos de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública al título I del libro tercero, y su art. 317 remite la preparación y la adjudicación de los armonizados a las secciones 1.ª y 2.ª del capítulo I del título I del libro II, el que regula los contratos de las Administraciones Públicas: son las mismas normas. El derecho privado rige los efectos y la extinción de estos contratos (art. 319.1), no su adjudicación, y las reglas mínimas de publicidad y concurrencia son las que el art. 321.2 fija a las entidades que ni siquiera son poder adjudicador.

La preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada que concierten los poderes adjudicadores a que se refiere el presente Título se regirán por las normas establecidas en las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Una sociedad mercantil estatal, poder adjudicador que no es Administración Pública, va a modificar un contrato de servicios de 40.000.000 de euros, IVA excluido. La modificación, que la ley permite, no estaba prevista en el pliego y supone un 25 % del precio inicial. Según la LCSP, ¿qué hace falta?

Dictamen del Consejo de Estado, sin ninguna autorización
Autorización del ministerio de tutela, previo dictamen del Consejo de Estado
Autorización del ministerio de tutela, previo informe de la Junta Consultiva
Informe de la Junta Consultiva, sin ninguna autorización

Aunque los efectos de estos contratos se rigen por el derecho privado, el art. 319.1 pide, para una modificación no prevista en el pliego de un contrato de 6.000.000 de euros o más que supere el 20 % del precio inicial, IVA excluido, la autorización del departamento ministerial (u órgano autonómico o local) al que esté adscrita la entidad o que ejerza su tutela, previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma. Aquí se dan las dos condiciones. Son las cifras con las que el art. 191.3.b pide a una Administración el dictamen del Consejo de Estado; a este poder adjudicador se le suma la autorización de su tutela, y la ley no pide informe de la Junta Consultiva. Como el contrato, de más de 12 millones, necesitó para celebrarse la autorización del Consejo de Ministros (art. 324.1.a), este tiene que autorizar también la modificación, que supera el 10 % (art. 324.4); el art. 319.1 suma la autorización del departamento de tutela y el dictamen del Consejo de Estado.

Asimismo, en los casos en que la modificación del contrato no estuviera prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre que su importe sea igual o superior a 6.000.000 de euros y la cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, fuera superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, será necesaria la autorización del Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela de la entidad contratante, previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Dos sociedades mercantiles del sector público, ninguna de ellas poder adjudicador, quieren que los contratos que celebren entre sí queden excluidos de la LCSP. Además de las demás condiciones de la ley, ¿qué relación de capital tiene que haber entre ellas?

Que una tenga todo el capital de la otra, o una tercera, el de ambas
Que una tenga la mayoría del capital de la otra, o una tercera, el de ambas
Que la misma Administración tenga la mayoría del capital de las dos
Que una ejerza sobre la otra un control análogo al de sus servicios

El art. 321.6 excluye de la ley los contratos entre dos sociedades mercantiles del sector público que no son poder adjudicador solo si se cumplen todas sus condiciones: que una tenga, directa o indirectamente, la totalidad del capital de la otra, o que una tercera sociedad del sector público que tampoco sea poder adjudicador tenga el 100 % del de las dos; que el contrato tenga por objeto bienes o servicios necesarios para la actividad mercantil propia del objeto social de la contratante, y que no distorsione la libre competencia. Para comprobarlo, el departamento de tutela pide un informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o a la autoridad autonómica de competencia. La mayoría del capital no basta, y el control análogo es un rasgo de los medios propios (art. 32), no de esta exclusión.

Estarán excluidos de la aplicación de esta Ley los contratos entre dos sociedades mercantiles pertenecientes al sector público que no ostenten el carácter de poder adjudicador, siempre y cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones: a) Que la sociedad contratante ostente de manera directa o indirecta la totalidad del capital social de la contratista o viceversa, o que una tercera sociedad, también del sector público, que tampoco tenga el carácter de poder adjudicador ostente de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Una fundación del sector público estatal dedicada a la promoción cultural, poder adjudicador que no es Administración Pública, licita un contrato de servicios de 100.000 euros de valor estimado, por encima del importe de adjudicación directa y no sujeto a regulación armonizada. Según la LCSP, ¿cómo tiene que adjudicarlo?

Por las reglas de unas instrucciones internas que garanticen los principios de la ley
Por cualquier procedimiento de la ley, incluido a su elección el negociado sin publicidad
Por el procedimiento abierto o por el restringido, sin ninguna fase de negociación
Por cualquier procedimiento de la ley; el negociado sin publicidad, en sus casos tasados

Por encima de los importes de adjudicación directa y por debajo de los umbrales armonizados, el art. 318.b deja al poder adjudicador que no es Administración Pública elegir cualquiera de los procedimientos de la sección 2.ª del capítulo I del título I del libro II —el abierto, el restringido, la licitación con negociación…—, con una salvedad: el negociado sin publicidad solo cabe en los casos del art. 168. No puede usarlo a su elección, ni está limitado al abierto y al restringido. Las instrucciones internas son lo que el art. 321.1 exige a las entidades del sector público que no son poder adjudicador, no a esta fundación.

se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

La LCSP obliga a ciertas entidades del sector público a aprobar unas instrucciones que regulen sus procedimientos de contratación. En el sector público estatal, ¿qué informe previo requiere su aprobación?

El de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado
El del órgano al que corresponda el control interno de la entidad
El del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la entidad
El de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación

El art. 321.1 obliga a las entidades del sector público que no son poder adjudicador a aprobar instrucciones que regulen sus procedimientos de contratación, y en el sector público estatal pide antes el informe del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la propia entidad. La ley no pide para ellas informe de la Junta Consultiva, del órgano de control interno ni de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.

En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá el informe previo del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la entidad.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Según la LCSP, las instrucciones de contratación de las entidades obligadas a aprobarlas tienen que garantizar unos principios, como la publicidad y la concurrencia. ¿Qué más tienen que garantizar?

Que los contratos se adjudiquen a la oferta que tenga el precio más bajo
Que los contratos se adjudiquen por un procedimiento abierto
Que los contratos se adjudiquen tras comparar al menos tres ofertas
Que los contratos se adjudiquen a quienes presenten la mejor oferta

El art. 321.1 exige que las instrucciones garanticen los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y que los contratos se adjudiquen a quienes presenten la mejor oferta conforme al art. 145, que la mide por la mejor relación calidad-precio: no tiene por qué ser la más barata. La ley no impone a estas instrucciones un procedimiento abierto ni un número mínimo de ofertas.

Los órganos competentes de estas entidades aprobarán unas instrucciones en las que regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como que los contratos se adjudiquen a quienes presenten la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Una sociedad del sector público autonómico que no es poder adjudicador adjudica, sin aplicar sus instrucciones de contratación, un suministro de 70.000 euros de valor estimado. Según la LCSP, ¿qué tiene que hacer con la selección del contratista?

Motivarla solo si no es la oferta más barata y publicarla en su perfil
Motivarla en todo caso y notificarla a los licitadores, sin publicarla
Motivarla en todo caso y publicarla en su perfil de contratante
Motivarla solo si no es la oferta más barata y notificarla, sin publicarla

Entre las reglas mínimas del art. 321.2.b, que rigen cuando la entidad no aplica sus instrucciones, está que la selección del contratista se motive en todo caso y se publique en el perfil de contratante de la entidad. Son dos exigencias, y las dos sin condiciones: la motivación no depende de que gane o no la oferta más barata, y la difusión es la publicación en el perfil, que no se sustituye por una notificación a los licitadores.

4.º La selección del contratista, que deberá motivarse en todo caso, se publicará en el perfil de contratante de la entidad.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre