El contrato de concesión de obras

• Hay que restablecerlo, porque la previsión fallida era de la Administración
• Puede desistir del contrato, sin indemnización para ninguna parte
• No hay que restablecerlo, aunque la previsión fuera de la Administración
• Hay que restablecerlo si la caída rompe de forma sustancial su economía

El art. 270.2 cierra los supuestos de restablecimiento con una exclusión expresa: no hay derecho a él por incumplirse las previsiones de demanda, tanto si eran las del estudio de la Administración como si eran las del propio concesionario. Que el estudio fuera de la Administración es el anzuelo, y la ley lo menciona expresamente en la exclusión. Fuera de esa exclusión, el equilibrio se restablece cuando la Administración modifica las obras (art. 262) o cuando una actuación suya obligatoria para el concesionario o una fuerza mayor rompen de forma directa y sustancial la economía del contrato (art. 270.2); y el desistimiento del art. 270.4 se reserva a otros casos: una disposición general de otra Administración o unos avances técnicos obligatorios que hacen el contrato extraordinariamente oneroso.

• Imponerle una multa por usarla sin pagar
• Reclamar el peaje a la Administración
• Impedirle el uso de la autopista
• Retenerle el vehículo hasta que pague

El art. 259.3 permite al concesionario impedir el uso de las obras a los usuarios que no abonen la tarifa, sin perjuicio de lo que disponga la legislación sectorial. Multar no puede: su personal, en ausencia de agentes de la autoridad, puede adoptar las medidas necesarias sobre la utilización de las obras y formular denuncias (art. 259.2), y la potestad de imponer penalidades es de la Administración frente al concesionario (art. 261.1.h). La ley tampoco traslada a la Administración el peaje que el usuario no paga, ni da al concesionario poder para retener bienes del usuario.

• Ajustar el plan económico-financiero y mantener el contrato hasta que cese la fuerza mayor
• Resolver el contrato y abonar las obras ejecutadas y los mayores costes del endeudamiento con terceros
• Resolver el contrato sin abonar nada, porque las obras van a riesgo y ventura del concesionario
• Resolver el contrato y abonar las obras ejecutadas y los beneficios futuros que deje de percibir

El art. 254.2 distingue dos efectos de la fuerza mayor. Si solo encarece las obras, se ajusta el plan económico-financiero; si impide por completo realizarlas, se resuelve el contrato y el órgano de contratación abona al concesionario el importe total de las obras ejecutadas y los mayores costes del endeudamiento con terceros. El ajuste del plan es la respuesta al primer caso, no a este, y la ley no deja la pérdida en el concesionario: le manda abonar lo ejecutado. Los beneficios futuros no entran en este abono: la ley los reserva para indemnizar al concesionario cuando la resolución obedece a otras causas (art. 280.3).

• Que más de la mitad de su retribución venga de tarifas de los usuarios
• Que más de la mitad de su retribución venga de pagos de la Administración
• Que el concesionario renuncie a cualquier otra medida de reequilibrio
• Que el concesionario no haya recibido aportaciones públicas a la obra

El art. 278.1 solo admite prorrogar los plazos de las concesiones de obras conforme al último inciso del art. 270.3, y este, en el caso de la letra b) del art. 270.2 —las actuaciones de la Administración concedente obligatorias para el concesionario—, exige que la retribución del concesionario provenga en más de un 50 % de tarifas abonadas por los usuarios. Si no se cumple esa condición, la prórroga no cabe, y el equilibrio se restablece con las demás medidas del art. 270.3, como modificar las tarifas o la retribución que abona la Administración; la ley no exige renunciar a ellas, y tampoco excluye la prórroga porque haya habido aportaciones públicas. La concesión se extingue por cumplimiento cuando transcurre el plazo inicial o el que resulte de esas prórrogas o de las reducciones acordadas (art. 278.3).

• El concesionario aplica a los usuarios tarifas inferiores a las fijadas en la adjudicación
• La Administración decide suprimir la explotación de las obras por razones de interés público
• El concesionario explota la zona comercial complementaria a través de un tercero
• El concesionario incumple gravemente sus obligaciones y pone en peligro la explotación

El art. 263.1 permite el secuestro o intervención en dos casos: cuando el concesionario no puede hacer frente temporalmente, con grave daño social y por causas ajenas a él, a la explotación de la obra, y cuando incurre en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pone en peligro esa explotación. El acuerdo se le notifica y, si no corrige la deficiencia en el plazo fijado, se ejecuta. Suprimir la explotación por razones de interés público es otra cosa: una causa de resolución (art. 279.d). Cobrar menos de lo fijado es lícito, porque las tarifas son máximas (art. 267.2), y explotar la zona comercial a través de un tercero no figura entre los casos del art. 263.1.

• Cuando los defectos aparecen ya durante la fase de explotación de las obras
• Cuando lo redactó la Administración y él se limitó a ejecutar las obras
• Cuando el defecto procede de un error en las mediciones del presupuesto
• Cuando le correspondía presentarlo o introdujo mejoras en el de la Administración

El art. 249.4 liga esa responsabilidad a quién hizo el proyecto: el concesionario responde de sus defectos cuando, según los términos de la concesión, le tocaba presentarlo, o cuando introdujo mejoras en el que propuso la Administración. Que las obras se ejecuten a su riesgo y ventura (art. 254.1) es lo que hace tentador el segundo distractor, pero la ley no le atribuye los defectos de un proyecto que redactó la Administración y él solo ejecutó. Ni el momento en que aparece el defecto ni su origen en las mediciones deciden quién responde.

• Cualquiera del concesionario, si la autoriza antes el órgano de contratación
• Solo las que guarden relación con la propia concesión
• Cualquiera del concesionario, si el pliego prevé expresamente la hipoteca
• Solo las contraídas para financiar la construcción de las obras

El art. 273.1 hace hipotecables las concesiones de obras, con los bienes y derechos que llevan incorporados, previa autorización del órgano de contratación, pero no admite la hipoteca en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente. La autorización es necesaria, no suficiente: no abre la puerta a deudas ajenas a la concesión, y ese es el distractor tentador. Tampoco la limita a las deudas de la construcción: a la ley le basta que la deuda guarde relación con la concesión.

• Que la concesión haya superado ya la mitad de su plazo de duración
• Que el concesionario preste su conformidad a que se rescate la concesión
• Que se acredite que la gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional
• Que el plan económico-financiero arroje pérdidas en los últimos ejercicios

El art. 279.c) define el rescate como la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, que pone fin a la concesión pese a la buena gestión de su titular para gestionarla directamente, y le añade una exigencia: acreditar que esa gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional. Al ser una declaración unilateral, no necesita la conformidad del concesionario, y la ley no la condiciona al tiempo transcurrido ni a las pérdidas de la concesión. En el rescate, la Administración indemniza al concesionario por los daños y perjuicios que le cause (art. 280.3).

• Según lo que haya valorado el estudio de viabilidad aprobado
• En función de las características del contrato
• Según qué parte financie la mayor parte de la inversión
• Del modo que proponga el licitador en su oferta

El art. 250.1.m) manda que el pliego distribuya entre la Administración y el concesionario los riesgos relevantes en función de las características del contrato, con un solo límite fijo: el riesgo operacional corresponde en todo caso al contratista. Fuera de ese límite, el art. 250.1.m) no atribuye en todo caso ningún otro riesgo a una de las partes. El estudio de viabilidad analiza los riesgos operativos y tecnológicos de la construcción y la explotación (art. 247.2.g), pero no es el criterio del reparto; tampoco lo es quién financia la inversión, y el reparto lo fija el pliego, no la oferta del licitador.

• A los bienes de dominio público
• A los bienes patrimoniales de la Administración
• A los bienes propios del concesionario
• A los bienes del patrimonio público del suelo

El art. 257.d) da al concesionario derecho a recabar de la Administración las expropiaciones necesarias para construir, modificar y explotar las obras, y precisa que los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporan al dominio público. No pasan al patrimonio del concesionario, aunque los use para la concesión, ni a los bienes patrimoniales de la Administración, que son, por definición, los que no tienen carácter demanial (Ley 33/2003, art. 7.1). El patrimonio público del suelo es una figura de la legislación urbanística, ajena a esta regla.

• La complejidad de las obras y el grado de definición de sus características
• El valor estimado de la concesión frente al umbral de regulación armonizada
• La duración prevista de la concesión y el plazo de amortización de las obras
• Que las obras vayan a incluir zonas complementarias de explotación comercial

El art. 248.1 deja el anteproyecto a la decisión de la Administración concedente y le da el criterio: la complejidad de las obras y lo definidas que estén sus características. Las zonas comerciales son el distractor tentador porque el mismo apartado las nombra, pero para otra cosa: el anteproyecto puede incluirlas, no depende de ellas. Ni el umbral de regulación armonizada ni la duración de la concesión deciden si hay anteproyecto.