Los contratos de los entes del sector público que no son Administración Pública

• Por las reglas de unas instrucciones internas que garanticen los principios de la ley
• Por cualquier procedimiento de la ley, incluido a su elección el negociado sin publicidad
• Por el procedimiento abierto o por el restringido, sin ninguna fase de negociación
• Por cualquier procedimiento de la ley; el negociado sin publicidad, en sus casos tasados

Por encima de los importes de adjudicación directa y por debajo de los umbrales armonizados, el art. 318.b deja al poder adjudicador que no es Administración Pública elegir cualquiera de los procedimientos de la sección 2.ª del capítulo I del título I del libro II —el abierto, el restringido, la licitación con negociación…—, con una salvedad: el negociado sin publicidad solo cabe en los casos del art. 168. No puede usarlo a su elección, ni está limitado al abierto y al restringido. Las instrucciones internas son lo que el art. 321.1 exige a las entidades del sector público que no son poder adjudicador, no a esta fundación.

• Que los contratos se adjudiquen a la oferta que tenga el precio más bajo
• Que los contratos se adjudiquen por un procedimiento abierto
• Que los contratos se adjudiquen tras comparar al menos tres ofertas
• Que los contratos se adjudiquen a quienes presenten la mejor oferta

El art. 321.1 exige que las instrucciones garanticen los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y que los contratos se adjudiquen a quienes presenten la mejor oferta conforme al art. 145, que la mide por la mejor relación calidad-precio: no tiene por qué ser la más barata. La ley no impone a estas instrucciones un procedimiento abierto ni un número mínimo de ofertas.

• Que una tenga todo el capital de la otra, o una tercera, el de ambas
• Que una tenga la mayoría del capital de la otra, o una tercera, el de ambas
• Que la misma Administración tenga la mayoría del capital de las dos
• Que una ejerza sobre la otra un control análogo al de sus servicios

El art. 321.6 excluye de la ley los contratos entre dos sociedades mercantiles del sector público que no son poder adjudicador solo si se cumplen todas sus condiciones: que una tenga, directa o indirectamente, la totalidad del capital de la otra, o que una tercera sociedad del sector público que tampoco sea poder adjudicador tenga el 100 % del de las dos; que el contrato tenga por objeto bienes o servicios necesarios para la actividad mercantil propia del objeto social de la contratante, y que no distorsione la libre competencia. Para comprobarlo, el departamento de tutela pide un informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o a la autoridad autonómica de competencia. La mayoría del capital no basta, y el control análogo es un rasgo de los medios propios (art. 32), no de esta exclusión.

• Con un recurso administrativo ordinario ante el titular del departamento de tutela
• Con un recurso especial ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
• Con un recurso administrativo ordinario ante el consejo de administración de la sociedad
• Con un recurso especial ante el órgano de contratación de la propia sociedad

El art. 321.5 manda impugnar en vía administrativa las actuaciones de preparación y adjudicación de una entidad del sector público que no es poder adjudicador conforme a la Ley 39/2015, ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita o al que corresponda su tutela; si depende de varias Administraciones, ante el de la que tenga el control o la participación mayoritaria. No cabe el recurso especial, ni ante un tribunal de recursos contractuales ni ante nadie, porque el art. 44.1 lo reserva a los contratos de las Administraciones Públicas y de los demás poderes adjudicadores; y el consejo de administración es un órgano de la propia entidad, no su tutela. Lo que resuelva el departamento se recurre ante el orden contencioso-administrativo (art. 27.1.e).

• Que exija al contratista la responsabilidad por los defectos del proyecto
• Que haga supervisar el proyecto por una oficina de supervisión
• Que exija al contratista una garantía definitiva del 5 % del precio final
• Que lo adjudique mediante un concurso de proyectos con intervención de jurado

Aunque los efectos, la modificación y la extinción de los contratos de una entidad que no es poder adjudicador se rigen por el derecho privado (art. 322.1), el art. 322.2 exige, en los contratos de servicios de elaboración íntegra de un proyecto de obra, la responsabilidad del contratista por los defectos o errores del proyecto conforme al art. 314: subsanarlos en el plazo que se le dé, de dos meses como mucho, con indemnizaciones y penalidades si no lo hace. El art. 320 dice lo mismo para los poderes adjudicadores que no son Administración Pública. La garantía, esta entidad puede exigirla pero la ley no se la impone (art. 114.1), y ni la supervisión de proyectos ni el concurso de proyectos son reglas que el libro tercero le aplique.

• Desde el envío del anuncio de licitación para su publicación en el perfil
• Desde la publicación del anuncio de licitación en su perfil de contratante
• Desde la aprobación del expediente y de los pliegos de la licitación
• Desde la invitación a presentar ofertas que envíe a las empresas elegidas

Cuando no aplica sus instrucciones, una entidad del sector público que no es poder adjudicador sigue como mínimo las reglas del art. 321.2.b, que rigen por encima de los importes de adjudicación directa. Una de ellas: la entidad fija el plazo de presentación de ofertas según el tiempo razonablemente necesario para prepararlas, y nunca por debajo de diez días contados desde que el anuncio se publica en su perfil de contratante. No cuenta el envío del anuncio ni la aprobación de los pliegos, y no hay invitaciones: la licitación se anuncia en el perfil, donde desde ese momento tiene que estar también, por medios electrónicos, toda la documentación.

• Las normas de derecho privado, con los principios de la propia ley
• Las reglas mínimas de publicidad y concurrencia que fija la ley
• Las mismas que rigen los contratos de las Administraciones
• Las que fije el departamento ministerial al que está adscrita

El art. 316 somete los contratos de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública al título I del libro tercero, y su art. 317 remite la preparación y la adjudicación de los armonizados a las secciones 1.ª y 2.ª del capítulo I del título I del libro II, el que regula los contratos de las Administraciones Públicas: son las mismas normas. El derecho privado rige los efectos y la extinción de estos contratos (art. 319.1), no su adjudicación, y las reglas mínimas de publicidad y concurrencia son las que el art. 321.2 fija a las entidades que ni siquiera son poder adjudicador.

• Motivarla solo si no es la oferta más barata y publicarla en su perfil
• Motivarla en todo caso y notificarla a los licitadores, sin publicarla
• Motivarla en todo caso y publicarla en su perfil de contratante
• Motivarla solo si no es la oferta más barata y notificarla, sin publicarla

Entre las reglas mínimas del art. 321.2.b, que rigen cuando la entidad no aplica sus instrucciones, está que la selección del contratista se motive en todo caso y se publique en el perfil de contratante de la entidad. Son dos exigencias, y las dos sin condiciones: la motivación no depende de que gane o no la oferta más barata, y la difusión es la publicación en el perfil, que no se sustituye por una notificación a los licitadores.