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La libertad de pactos, el contenido mínimo y la perfección y la forma del contrato

13 preguntas · en 1 colección

Los capítulos II y III del título I del libro primero de la Ley 9/2017 (artículos 34 a 37): la libertad de pactos y sus límites, el contenido mínimo del contrato, cuándo se perfecciona y la prohibición de contratar verbalmente salvo en la tramitación de emergencia.

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Así son sus preguntas

Resueltas, y cada una con la cita literal que la justifica, para que compruebes la respuesta por tu cuenta.

Un ministerio celebra un contrato menor de suministro con un valor estimado de 8.000 euros. Según la LCSP, ¿tiene que formalizarlo en documento administrativo conforme a las reglas generales de formalización?

  • Sí, en documento administrativo, como todo contrato de una Administración
  • Sí, pero le basta con la firma de aceptación de la adjudicación
  • No, porque basta con que lo publique en el perfil de contratante
  • No, porque para los menores rige lo dispuesto sobre su expediente

El art. 37.2 manda formalizar los contratos de las Administraciones Públicas conforme al art. 153, pero «sin perjuicio» de lo que el art. 118 dispone para los contratos menores. Por eso el art. 153.2 dice que la existencia de un menor se acredita con los documentos de su expediente, entre ellos la factura (art. 118.3), y no con un documento administrativo de formalización. La firma de aceptación de la adjudicación es la forma de formalizar de la tramitación abreviada del simplificado (art. 159.6.g), y publicar el menor en el perfil (art. 63.4) es una obligación de publicidad, no lo que sustituye a la formalización.

Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 153, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores en el artículo 118.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

La LCSP admite en los contratos del sector público cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público ni al ordenamiento jurídico. ¿Qué otro límite nombra expresamente la LCSP?
  • La moral y el orden público
  • Los principios de igualdad y no discriminación
  • Los principios de buena administración
  • La buena fe y los usos del comercio

El art. 34.1 consagra la libertad de pactos con tres límites: el interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración. «La moral» y «el orden público» son los límites que el art. 1255 del Código Civil pone a la autonomía de la voluntad; el art. 34.1 no los nombra. La igualdad y la no discriminación son principios que la ley garantiza en la contratación (art. 1.1), pero no los que el art. 34.1 nombra como límite de lo pactado, y la buena fe y los usos del comercio no aparecen en él.

En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

El documento de formalización de un contrato enumera los documentos que lo integran y, porque así lo expresa, los ordena según la prioridad que han acordado las partes. Si dos de esos documentos se contradicen, ¿cuál prevalece según la LCSP?
  • El de fecha más reciente, sea cual sea su lugar en el orden
  • El que vaya antes en ese orden, salvo que haya un error manifiesto
  • El que vaya antes en ese orden, aunque haya un error manifiesto
  • El más específico de los dos, sea cual sea su lugar en el orden

La letra e) del art. 35.1 permite que el contrato enumere jerarquizados los documentos que lo integran, en el orden de prioridad que acuerden las partes. Si lo hace, ese orden es el que decide cuál prevalece cuando se contradicen, salvo caso de error manifiesto. Ni la fecha ni lo específico de un documento cuentan frente al orden pactado.

Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Según la LCSP, ¿en qué caso puede una entidad del sector público contratar verbalmente?
  • Cuando el contrato tenga carácter de emergencia
  • Cuando sea un contrato menor pagado por caja fija
  • Cuando el expediente se haya declarado urgente
  • Cuando se adjudique por negociado sin publicidad

El art. 37.1 prohíbe a las entidades del sector público contratar verbalmente, con una sola salvedad: el contrato que tenga carácter de emergencia conforme al art. 120.1. La urgencia mantiene el expediente y la formalización, solo con plazos más cortos; el contrato menor, aunque se pague por anticipo de caja fija, exige su factura (art. 118.3); y el negociado sin publicidad prescinde del anuncio, no de la forma escrita.

Las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

La LCSP exige que el documento en que se formaliza un contrato haga referencia a la legislación que le es aplicable. ¿Qué tiene que mencionar expresamente esa referencia?
  • El orden jurisdiccional competente para sus litigios
  • El régimen de recursos contra los actos de preparación
  • El derecho supletorio aplicable a sus efectos
  • El sometimiento a la normativa de protección de datos

La letra d) del art. 35.1 pide la referencia a la legislación aplicable al contrato «con expresa mención» al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos; ese inciso lo añadió el Real Decreto-ley 14/2019. El orden jurisdiccional, los recursos y el derecho supletorio los regula la propia ley (arts. 25 a 27 y 44), pero el art. 35.1 no exige mencionarlos en el documento.

d) Referencia a la legislación aplicable al contrato, con expresa mención al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre
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Un ministerio adjudica un contrato basado en un acuerdo marco ya celebrado. Según la LCSP, ¿en qué momento se perfecciona?
  • Con la notificación al adjudicatario
  • Con la formalización del contrato basado
  • Con la aceptación del adjudicatario
  • Con la adjudicación del contrato basado

El art. 36.3 fija la perfección de los contratos basados en un acuerdo marco, y de los específicos de un sistema dinámico de adquisición, en su adjudicación: es una de las excepciones que el art. 36.1 hace a la regla de la formalización, y por eso el art. 153.1 no exige formalizarlos. No hay que esperar a notificar la adjudicación ni a que el contratista la acepte.

Los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, se perfeccionan con su adjudicación.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Al formalizar un contrato, el órgano de contratación y el adjudicatario quieren añadir al documento una obligación del contratista que no figura en los pliegos ni en su oferta. Según la LCSP, ¿pueden hacerlo?
  • No, porque el documento no puede apartarse de los pliegos y la oferta
  • Sí, por la libertad de pactos, si no es contraria al interés público
  • No, salvo que lo informe antes favorablemente el servicio jurídico
  • Sí, con tal de que la obligación nueva no altere el precio del contrato

El art. 35.2 cierra el documento contractual: no puede incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones distintos de los previstos en los pliegos, concretados en su caso por la proposición del adjudicatario. La libertad de pactos del art. 34 no permite saltarse esa regla, y la ley no la condiciona a un informe jurídico ni a que el precio no cambie. En la misma línea, el art. 153.1 prohíbe incluir en el documento cláusulas que alteren los términos de la adjudicación.

El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Un ministerio adjudica por procedimiento abierto un contrato de servicios y notifica la adjudicación. Según la LCSP, ¿en qué momento queda perfeccionado el contrato?
  • Cuando el órgano de contratación dicta la adjudicación
  • Cuando se notifica la adjudicación a los licitadores
  • Cuando se formaliza en el documento administrativo
  • Cuando el contratista empieza a ejecutar la prestación

Por regla general, los contratos de los poderes adjudicadores, y un ministerio lo es, se perfeccionan con su formalización (art. 36.1). Ni la adjudicación ni su notificación bastan, porque la formalización es un trámite posterior a ambas. Y la ejecución va después, porque salvo casos tasados no puede empezar antes de formalizar (art. 153.6).

Los contratos que celebren los poderes adjudicadores, a excepción de los contratos menores y de los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición a los que se refiere el apartado 3 de este artículo, se perfeccionan con su formalización.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Una empresa privada celebra un contrato de obras que un poder adjudicador financia directamente en más de un 50 % y que, por el art. 23 de la LCSP, se considera sujeto a regulación armonizada. ¿A quién deben notificar las partes su formalización?
  • A la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado
  • Al órgano que otorgó la subvención del contrato
  • A la Comisión Europea, por ser de regulación armonizada
  • Al Tribunal de Cuentas, para que fiscalice su ejecución

El art. 36.2 da una regla propia a los contratos subvencionados que el art. 23 sujeta a regulación armonizada: se perfeccionan conforme a la legislación por la que se rijan, y las partes tienen que notificar su formalización al órgano que otorgó la subvención. La ley no manda esa notificación a la Junta Consultiva, a la Comisión Europea ni al Tribunal de Cuentas.

Los contratos subvencionados que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de esta Ley, deban considerarse sujetos a regulación armonizada, se perfeccionarán de conformidad con la legislación por la que se rijan. Las partes deberán notificar su formalización al órgano que otorgó la subvención.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Un ministerio quiere licitar en un único contrato la limpieza de sus oficinas centrales y el suministro de los ordenadores de un centro de formación, para tramitar un solo expediente. Según la LCSP, ¿puede hacerlo?
  • No, porque no se complementan entre sí para atender una misma necesidad
  • Sí, como contrato mixto regido por la prestación de mayor valor estimado
  • Sí, si justifica en el expediente el ahorro de tramitación que supone
  • No, porque un contrato mixto no puede reunir suministros y servicios

El art. 34.2 solo permite fusionar en un contrato mixto prestaciones de contratos distintos cuando están directamente vinculadas entre sí y se complementan de modo que exigen tratarlas como una unidad funcional, dirigida a una necesidad determinada o a un fin institucional de la entidad. Limpiar unas oficinas y comprar los ordenadores de otro centro no cumple eso, y el ahorro de trámites no lo suple. Un mixto sí puede reunir servicios y suministros, y entonces el objeto principal lo marca el mayor valor estimado (art. 18.1.a), pero eso decide el régimen de un mixto válido, no si puede formarse.

Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Una sociedad mercantil estatal, poder adjudicador que no es Administración Pública, adjudica un contrato. Según la LCSP, ¿de qué depende que tenga que formalizarlo en los plazos del art. 153?
  • De que esté sujeto a regulación armonizada
  • De que se adjudique por procedimiento abierto
  • De que lo prevean sus instrucciones internas
  • De que sea susceptible de recurso especial

El art. 37.3 obliga a los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas a formalizar en los plazos del art. 153 los contratos susceptibles de recurso especial conforme al art. 44. Lo que decide es que quepa ese recurso, no que el contrato sea armonizado ni el procedimiento por el que se adjudique. Y las instrucciones internas de contratación son hoy de las entidades del sector público que no son poder adjudicador (art. 321.1).

Los contratos que celebren los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas cuando sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 44 deberán formalizarse en los plazos establecidos en el artículo 153.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

El clausulado de un contrato del sector público no dice nada del lugar en que se celebra. Según la LCSP, ¿dónde se entiende celebrado?
  • Donde se ejecuten las prestaciones del contrato
  • Donde tenga su domicilio social el contratista
  • Donde tenga su sede el órgano de contratación
  • Donde se firme el documento de formalización

Salvo que el clausulado diga otra cosa, el art. 36.4 entiende celebrados los contratos del sector público en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación. No cuentan el lugar de ejecución, el domicilio del contratista ni el sitio donde se firme el documento.

Salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos del sector público se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación.
Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Las condiciones de pago son una de las menciones que la LCSP exige en el documento de formalización de un contrato. Si ya figuran en el pliego de cláusulas administrativas particulares, ¿tienen que repetirse en ese documento?
  • Sí, porque es una mención que el documento ha de incluir necesariamente
  • No, porque lo recogido en los pliegos no hace falta repetirlo
  • Sí, salvo que el contratista renuncie a ello al firmar el documento
  • Sí, aunque basta con remitirse a la cláusula del pliego

El art. 35.1 enumera las menciones que el documento de formalización debe incluir «necesariamente», pero su encabezado lleva una salvedad: «salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos». Si las condiciones de pago ya están en el pliego, el documento no tiene que recogerlas, y la ley no le exige tampoco una remisión a la cláusula. La salvedad depende de lo que digan los pliegos, no de una renuncia del contratista, que la ley no prevé.

Los documentos en los que se formalicen los contratos que celebren las entidades del sector público, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, deberán incluir, necesariamente, las siguientes menciones:
Ley 9/2017, de 8 de noviembre