La invalidez de los contratos

• Es nulo de pleno derecho, por una causa propia de la LCSP
• Es anulable, por infringir una de las reglas de la LCSP
• Es inválido, por una causa reconocida en el derecho civil
• Es válido, aunque el ministerio puede resolverlo por ello

El art. 39.2.a suma a las causas de nulidad de la Ley 39/2015 la de que el adjudicatario esté incurso en una prohibición de contratar del art. 71, junto a la falta de capacidad, de solvencia, de habilitación o de clasificación. No basta con llamarlo infracción de la ley, que daría solo la anulabilidad: la LCSP lo eleva a nulidad. Tampoco es un vicio del derecho civil, y el contrato no es válido: la prohibición existía ya al adjudicarlo, y la ley lo trata como causa de nulidad, no como algo que solo permita resolverlo.

• Cuando por ello no pudo recurrir, aunque no haya ninguna otra infracción
• Cuando una infracción le impidió obtener el contrato, aunque pudiera recurrir
• Cuando por ello no pudo recurrir y una infracción le impidió obtener el contrato
• Cuando se incumple el plazo, sin que haga falta que concurra nada más

El art. 39.2.d exige que concurran dos requisitos a la vez: que por no respetar el plazo el licitador se haya visto privado de recurrir algún acto del procedimiento de adjudicación y que, además, alguna infracción de las normas de adjudicación le haya impedido obtener el contrato. Uno solo de los dos no basta, y el mero incumplimiento del plazo tampoco.

• La falta de publicación de la formalización del contrato en el perfil de contratante
• La falta de publicación de la adjudicación en el perfil de contratante
• La falta de publicación del anuncio de licitación en el medio en que era preceptiva
• La falta de división del objeto del contrato en lotes sin justificarla en el expediente

El art. 39.2.c hace nulo el contrato cuando falta la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante, en el Diario Oficial de la Unión Europea o en el medio en que sea preceptiva. Publicar la adjudicación y publicar la formalización son otros momentos del procedimiento, y su falta no está en esa lista: son los gemelos que confunden. Y no dividir en lotes sin motivarlo infringe el art. 99.3, que tampoco es causa de nulidad.

• Cuando se formaliza sin respetar la suspensión del acto recurrido
• Cuando se formaliza con el recurso pendiente, haya o no suspensión
• Cuando se formaliza antes del informe del órgano sobre el recurso
• Cuando se formaliza antes de que se pueda recurrir en vía contenciosa

El art. 39.2.e hace nulo el contrato formalizado, tras interponerse el recurso especial, sin respetar la suspensión automática del acto recurrido cuando procedía, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano que conoce del recurso. Lo que vicia es saltarse la suspensión, no que el recurso siga pendiente. Ni el informe del órgano de contratación sobre el recurso ni la vía contenciosa forman parte de esta causa.

• Nulidad de pleno derecho, por una causa de la LCSP
• Anulabilidad de derecho administrativo, por una causa de la LCSP
• Invalidez de derecho civil, por alterar lo que las partes pactaron
• Ninguno, si el contratista la acepta por escrito antes de ejecutarla

El art. 40.a nombra, entre las causas de anulabilidad, el incumplimiento de las circunstancias y requisitos que los arts. 204 y 205 exigen para modificar un contrato. Es la trampa clásica: parece tan grave que se tiende a la nulidad, pero no está entre las causas del art. 39. Tampoco es un vicio del derecho civil, y la conformidad del contratista no sana una modificación que la ley no permite.

• Declarar la nulidad de los actos de adjudicación
• Acordar una indemnización de perjuicios por la nulidad
• Declarar lesivos los actos preparatorios del contrato
• Iniciar la revisión de oficio de la adjudicación

El art. 41.4 entiende delegada, junto con la competencia para contratar y salvo que se diga lo contrario, la de declarar la nulidad o la lesividad; por eso el órgano delegado sí puede revisar de oficio la adjudicación y declararla nula o lesiva. Lo que nunca se delega es acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad: si procede, el expediente se eleva al órgano delegante, que resuelve sin necesidad de avocar.

• Que lo constate la Comisión Europea en un dictamen motivado
• Que lo aprecie el tribunal administrativo de recursos contractuales
• Que lo informe la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado
• Que lo declare el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El art. 39.2.g exige que el incumplimiento grave lo declare el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento del art. 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El dictamen motivado de la Comisión es un paso previo de los procedimientos por incumplimiento, pero la LCSP no se conforma con él. Ni el tribunal de recursos contractuales ni la Junta Consultiva declaran este incumplimiento.

• Solo los celebrados por las Administraciones Públicas, sin los subvencionados
• Los celebrados por cualquier entidad del sector público, sea o no poder adjudicador
• Los celebrados por poderes adjudicadores, también los subvencionados del art. 23
• Los celebrados por poderes adjudicadores, salvo los subvencionados del art. 23

El art. 38 abre los supuestos de invalidez a los contratos de los poderes adjudicadores y suma expresamente los subvencionados del art. 23, que son los subvencionados sujetos a regulación armonizada. No se queda en las Administraciones Públicas: un poder adjudicador que no es Administración también está dentro. Y tampoco alcanza a toda entidad del sector público, porque la que no es poder adjudicador queda fuera del artículo.

• En los expedientes de tramitación urgente
• En los contratos menores de cualquier tipo
• En los contratos sin regulación armonizada
• En los supuestos de tramitación de emergencia

El art. 39.2.b hace nula la contratación sin crédito suficiente «salvo los supuestos de emergencia». Encaja con el art. 120.1.a, que en la tramitación de emergencia permite contratar sin sujetarse a los requisitos formales, incluso el de la existencia de crédito suficiente, y dotarlo después. La tramitación urgente es la gemela que confunde: acorta plazos, pero no dispensa del crédito. Ni el contrato menor ni la falta de regulación armonizada quitan esa exigencia.

• Cuando el contrato basado esté sujeto a regulación armonizada
• Cuando el incumplimiento haya llevado a adjudicárselo a otro licitador
• Cuando lo haya recurrido en plazo una de las empresas del acuerdo
• Cuando el incumplimiento sea grave, aunque no cambie el adjudicatario

El art. 39.2.f hace nulo el contrato basado en un acuerdo marco con varios empresarios, o el específico de un sistema dinámico de adquisición con varios admitidos, cuando se incumplen sus normas de adjudicación y ese incumplimiento determina que el contrato se adjudique a otro licitador. Lo que cuenta es el efecto sobre el adjudicatario, no la gravedad del incumplimiento, que es el criterio de otra causa, la del derecho de la Unión. Ni la regulación armonizada ni el recurso son requisitos.

• Las directas, a quien ya contrató antes con esa misma Administración
• Las directas, a quien ya contrató antes con cualquier Administración
• Las directas o indirectas, a quien ya contrató antes con cualquier Administración
• Las directas o indirectas, a quien ya contrató antes con esa misma Administración

El art. 40.b alcanza a las disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos de cualquier poder adjudicador que otorguen ventajas, de forma directa o indirecta, a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. Las dos piezas son amplias: no basta con que la ventaja sea indirecta para salvarla, y no hace falta que la empresa haya contratado con la misma Administración que la concede.

• Requisitos y plazos, los de la Ley 39/2015; procedimiento, el de los nulos
• Requisitos y plazos, los del derecho civil; procedimiento, el de los nulos
• Requisitos y plazos, los del derecho civil; procedimiento, el de los anulables
• Requisitos y plazos, los de la Ley 39/2015; procedimiento, el de los anulables

El art. 43 parte la causa civil en dos: los requisitos y los plazos de la acción son los del ordenamiento civil, pero, cuando contrata una Administración Pública, el procedimiento para hacerla valer es el previsto para los actos y contratos administrativos anulables. No el de los nulos, por mucho que la causa civil pueda ser grave, ni los plazos de la Ley 39/2015.