El recargo de las prestaciones y las condiciones del derecho

El art. 165.6 asimila a cotización efectiva dos casos: el período por maternidad o paternidad que subsiste cuando se extingue el contrato y el que se inicia mientras se cobra la prestación por desempleo. El distractor tentador es el que empieza tras agotar el desempleo: entonces ya no hay prestación en curso y el artículo no lo cubre, como tampoco cubre la excedencia voluntaria ni la baja voluntaria. «Maternidad o paternidad» es la denominación que conserva este apartado para lo que hoy es el nacimiento y cuidado de menor.

El art. 164.2 pone el pago del recargo directamente a cargo del empresario infractor. El distractor tentador es la mutua: ella paga las prestaciones de las contingencias profesionales que cubre, pero el recargo no es una prestación más de la que responda la aseguradora, sino una responsabilidad propia de quien incumplió las medidas de seguridad. Por eso no se reparte con la mutua ni lo adelanta la entidad gestora.

El art. 165.5 enumera la jubilación, la incapacidad permanente, la muerte y supervivencia, el nacimiento y cuidado de menor, el desempleo y el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. La incapacidad temporal no está. El distractor tentador es el desempleo, porque la lista del apartado 6 no lo lleva; la del apartado 5 sí lo nombra. Las bonificaciones de cuotas a la empresa que sustituye a la trabajadora no están aquí, sino en la LO 1/2004.

El art. 165.3 hace computables las cuotas de la incapacidad temporal —y las de maternidad, paternidad y riesgo durante el embarazo o la lactancia natural— para los distintos períodos previos de cotización, sin limitarlas a una prestación. El artículo no distingue el origen de la baja: valen igual si la incapacidad temporal es por contingencias comunes o profesionales. Quien piensa que una baja «no cotiza» confunde no trabajar con no cotizar.

Para la carencia solo cuentan las cotizaciones efectivamente realizadas y las que la LGSS o sus disposiciones reglamentarias asimilan expresamente a ellas, como hace el propio art. 165 en sus apartados 3, 5 y 6. Por eso no es verdad que no haya asimilación ninguna; pero tampoco puede crearla un convenio colectivo: la asimilación tiene que estar en la ley o en el reglamento. Y estar en situación asimilada al alta no equivale a cotizar: el art. 166.2 lo distingue cuando añade «con cotización» a la de las vacaciones no disfrutadas.

El art. 164.1 fija una horquilla del 30 al 50 por ciento, y dentro de ella el porcentaje concreto lo decide la gravedad de la falta del empresario. Las otras horquillas suenan a otros recargos de la ley, que no tienen nada que ver con la seguridad en el trabajo; y el recargo nunca dobla la prestación.

El art. 165.1 cierra el requisito con «salvo disposición legal expresa en contrario»: solo una ley lo exceptúa, nunca la entidad gestora caso a caso. Y hay excepciones también en contingencias comunes, lo que descarta el último distractor: la pensión de jubilación (art. 205.3) y la incapacidad permanente absoluta o la gran incapacidad por contingencias comunes (art. 195.4) pueden causarse sin estar en alta ni en situación asimilada.