La cesión de los contratos y la subcontratación

El art. 215.2.b obliga en todo caso al contratista a comunicar por escrito su intención de subcontratar tras la adjudicación y, a más tardar, al iniciar la ejecución, con la parte que subcontrata, la identidad del subcontratista, la justificación de su aptitud y que no está en prohibición de contratar. No es parte de la documentación que se pide al propuesto antes de adjudicar: es posterior a la adjudicación, e indicarlo antes, con la oferta, solo se exige si el pliego lo prevé (215.2.a), que no es el caso. La comunicación no es una petición de autorización, que solo se requiere en los contratos secretos o reservados o con medidas de seguridad especiales (215.2.d), y no se hace después de celebrar cada subcontrato.

Fuera de la sucesión del art. 98 y de la subrogación del acreedor hipotecario o del adjudicatario en la ejecución hipotecaria de una concesión de obras, el art. 214.1 solo admite cambiar de contratista por cesión contractual, y siempre que los pliegos la prevean. La sucesión exige una operación societaria —fusión, escisión, aportación o transmisión de la empresa o de una rama—, que el caso descarta. La subcontratación no cambia de contratista: un tercero hace parte de la prestación y el contratista principal sigue respondiendo de todo. Y ceder el derecho de cobro (art. 200) transmite solo el crédito, no el contrato.

Comprobar los pagos a subcontratistas es potestativo (217.1) y solo es obligatorio en obras y servicios de más de 5 millones de valor estimado con una subcontratación de al menos el 30 % del precio (217.2), que no es el caso. Pero el 217.3 añade, «sin perjuicio» de todo eso, una penalidad que procede en todo caso cuando una resolución judicial o arbitral firme acredita el impago y no se debe a un incumplimiento del subcontratista: hasta el 5 % del precio del contrato, reiterable cada mes hasta el 50 %. Que los pliegos no prevean la penalidad no la impide. Retener la garantía definitiva hasta que el contratista pague es la medida del art. 216.4, que solo rige en los contratos sujetos a regulación armonizada o de valor estimado igual o superior a dos millones, y este no es ninguno de los dos. Pagar directamente al subcontratista exige que los pliegos lo prevean (disposición adicional 51.ª).

Si el pliego obligó a indicar los subcontratistas en la oferta, el art. 215.2.c no deja celebrar un subcontrato que se aparte de ella hasta que pasen veinte días desde la notificación y las justificaciones, siempre que la Administración no se oponga en ese plazo; antes, solo con autorización expresa o, bajo la responsabilidad del contratista, en emergencia o urgencia justificadas. Basta con comunicarlo cuando el subcontrato se ajusta a lo dicho en la oferta. Los dos meses son el plazo para resolver la autorización de una cesión, no el de un subcontrato.

En los contratos de obras, en los de servicios y en los trabajos de colocación o instalación de un suministro, el art. 215.2.e deja a los pliegos declarar críticas determinadas tareas, justificándolo en el expediente; esas tareas no pueden subcontratarse y las ejecuta directamente el contratista principal. No es una subcontratación condicionada —ni a la clasificación del subcontratista ni a una comunicación previa—: la autorización expresa del órgano es el régimen de los contratos secretos o reservados (215.2.d), en los que sí se subcontrata.

Cuando el pliego lo prevé, el art. 215.3 castiga la infracción de las condiciones para subcontratar, según su repercusión en la ejecución, con una penalidad de hasta el 50 % del importe del subcontrato o con la resolución del contrato. La base es el subcontrato que infringe las reglas, no el precio del contrato principal: el 50 % del precio es el tope del total de las penalidades generales del art. 192.1, no el de esta penalidad propia.

El art. 215.4 obliga a los subcontratistas solo ante el contratista principal, que asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración. Ni el subcontratista responde ante ella por su parte ni hay responsabilidad solidaria. Y que la Administración conozca el subcontrato por las comunicaciones del 215.2, o lo haya autorizado en un contrato secreto o reservado, no altera la responsabilidad exclusiva del contratista principal.

El art. 214.2.c pide al cesionario capacidad para contratar, no estar incurso en prohibición de contratar, la clasificación si se exigió al cedente, y la solvencia exigible en función de la fase de ejecución en que esté el contrato: no necesariamente la de la adjudicación ni la que acreditó el cedente. La responsabilidad solidaria que suple la solvencia es de la sucesión por escisión o transmisión de empresas (art. 98), no de la cesión: aquí el cesionario se subroga en todo y el cedente sale del contrato.