Los tipos de contrato

El artículo 14.1 llama concesión de obras al contrato en que el concesionario realiza las prestaciones de una obra, incluida su conservación y mantenimiento, y cobra con el derecho a explotarla. Aquí lo principal es construir la autovía, y la empresa se paga con el peaje y carga con que el tráfico no cubra lo invertido. No es contrato de obras, en el que la Administración paga un precio sin trasladar ese riesgo. La concesión de servicios es la tentadora, porque hay explotación, pero lo que se explota es la obra que la empresa construye, no un servicio que la Administración le encomienda gestionar.

El artículo 16.2 excluye expresamente del suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables. Las demás están expresamente dentro: la energía, primaria o transformada (16.3.d), aunque no sea un objeto que se entregue; los equipos para el tratamiento de la información (16.3.b); y las entregas sucesivas por precio unitario sin cuantía total cerrada (16.3.a). La energía es la que más se duda, y la ley la nombra precisamente para que no haya duda.

El artículo 18.1.a) resuelve el contrato mixto que combina obras, suministros o servicios atendiendo al carácter de la prestación principal: un solo régimen de adjudicación, el del tipo que domine. No hay jerarquía entre tipos que dé siempre ventaja a las obras, ni la duración decide nada. Aplicar a cada prestación sus propias normas es lo que el artículo descarta al dar una regla para el contrato entero.

El artículo 17 define el contrato de servicios por su objeto, prestaciones de hacer que consisten en desarrollar una actividad, e incluye expresamente aquellos en que el adjudicatario se obliga a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. El tentador es el suministro, porque el artículo 16.3.a) recoge las entregas sucesivas por precio unitario sin cuantía total cerrada; pero allí se entregan bienes y aquí se presta una actividad. No es concesión de servicios, porque la empresa cobra de la consejería sin asumir ningún riesgo de explotación, ni contrato administrativo especial, porque encaja en uno de los tipos que la ley define.

El derecho a explotar la obra tiene que implicar que el concesionario asuma un riesgo operacional, y el artículo 14.4 dice cuándo lo asume: cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones ni a cubrir los costes de la explotación. Un ingreso mínimo asegurado que cubra la inversión es justo lo contrario: elimina ese riesgo. El precio no es requisito: lo que hace concesión es el riesgo. Y la ley no ata la concesión a ningún plazo de amortización.

El artículo 13.1.a) incluye en el contrato de obras la ejecución de una obra «aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto»: encargar las dos cosas a la vez no saca al contrato de su tipo. El tentador es el contrato mixto, porque redactar un proyecto es, por sí solo, un servicio; pero la ley ya prevé esa combinación dentro del contrato de obras. No es concesión de obras, porque la empresa cobra un precio y no el derecho a explotar el centro.

El artículo 15.1 pone los dos requisitos a la vez: quien encomienda son uno o varios poderes adjudicadores, y lo que se encomienda es la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia. Las entidades del sector público que no son poder adjudicador (artículo 3) no aparecen en la definición, y nadie puede encomendar un servicio que no le corresponde. Es fácil acertar la mitad: la opción que deja a cualquier entidad del sector público tiene bien el servicio y mal el sujeto, y la que admite cualquier servicio tiene bien el sujeto y mal el objeto.

El artículo 15.1 define la concesión de servicios como el contrato por el que un poder adjudicador encomienda la gestión de un servicio de su titularidad o competencia y cuya contrapartida es el derecho a explotarlo, solo o con un precio; y ese derecho implica que el concesionario cargue con el riesgo operacional (15.2): aquí, que los billetes no cubran los costes. El tentador es el contrato de servicios, en el que la empresa cobra un precio de la Administración sin asumir la demanda. No es concesión de obras porque no se construye nada que explotar.

El artículo 16.3.b) considera suministro en todo caso la adquisición y el arrendamiento de equipos y programas para el tratamiento de la información y la cesión del derecho de uso de los programas, que es lo que son las licencias; pero exceptúa la adquisición de programas desarrollados a medida, que se consideran contratos de servicios. La intuición suele ir al revés —el programa comercial parece un servicio intangible y el hecho a medida, una cosa que se entrega—, y la ley decide por si la entidad compra algo que ya existe o encarga que se haga.

El artículo 16.3.a) considera suministro en todo caso aquel en que el empresario se obliga a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al celebrar el contrato, porque las entregas dependen de las necesidades del adquirente. La tentadora es la de servicios: el artículo 17 también admite servicios ejecutados de forma sucesiva y por precio unitario, pero allí se presta una actividad y aquí se entregan bienes. Y la ley no exige fijar de antemano cuántas unidades se entregarán: precisamente las entregas dependen de lo que se vaya necesitando.

La regla del artículo 13.3 es la obra completa, la que puede entregarse al uso general o al servicio; la excepción admite contratar obras definidas por proyectos independientes de cada parte, siempre que esas partes sean susceptibles de utilización independiente en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de esa contratación. Que cada parte quede por debajo de un umbral no es una condición: es justo lo que haría sospechar de un fraccionamiento para eludirlo. Ni la clasificación del contratista ni la división en lotes deciden si una parte puede contratarse sola.

El artículo 14.1 dice que la contraprestación consiste o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en ese derecho acompañado del de percibir un precio. Lo que define la concesión es la explotación; el precio puede acompañarla, pero no sustituirla. Las opciones que ponen el precio como contraprestación principal describen un contrato de obras, en el que se paga por la obra; y la que prohíbe sumar un precio olvida la segunda posibilidad que la ley admite expresamente.

El artículo 18.2 distingue: si las prestaciones no son separables, se atiende al carácter de la principal; si son separables y aun así se celebra un único contrato, se aplica lo dispuesto en la LCSP. La tentadora es la de la prestación principal, que es la regla de las prestaciones inseparables. Juntar en un contrato lo que podía separarse no permite repartir regímenes ni escapar a la ley: la ley atrae el contrato entero.

El artículo 16.1 incluye en el suministro no solo la adquisición, sino también el arrendamiento financiero y el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. Que no se compre nada no cambia el tipo. El tentador es el arrendamiento como contrato privado, que es lo que ocurre con el arrendamiento de inmuebles, excluido de la ley; pero un vehículo es un bien mueble. Tampoco es servicios: lo que se contrata es disponer de unas cosas, no una actividad.

El artículo 13.2 define la obra como el resultado de trabajos de construcción o de ingeniería civil sobre un bien inmueble, pero añade que también se considera obra la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural. Por eso no hace falta levantar nada: exigir una construcción es la opción tentadora para quien se queda con la primera definición. Y la calificación no depende de quién sea el titular del terreno: lo que hace obra a este contrato es el tipo de trabajo, no que el cauce sea dominio público.