Las fuentes del Derecho

El art. 1.3 pone tres condiciones a la costumbre y ninguna más: que no haya ley aplicable, que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Que el Tribunal Supremo la haya acogido no es una de ellas: el papel del Supremo está en el 1.6, donde su doctrina reiterada complementa el ordenamiento, pero la costumbre no necesita ese respaldo para regir.

El art. 2.3 fija la regla y su salvedad en una sola frase: las leyes no tienen efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario. La irretroactividad es la regla por defecto, no una prohibición absoluta: la propia ley puede disponer otra cosa. Las opciones que hablan de las sancionadoras o de lo favorable mezclan esta regla con límites que el art. 2.3 no menciona; los que pone la Constitución al legislador están en su art. 9.3 y son otra cuestión.

El art. 1.2 resuelve el caso por la jerarquía: carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior, y la ley está por encima del real decreto. Que el real decreto sea posterior no le da prioridad: el criterio de la norma posterior opera entre normas del mismo rango, no frente a una superior. El dictamen del Consejo de Estado no cambia el rango de nadie. Y el motivo de la invalidez no es que haga falta una ley orgánica: cualquier ley posterior podría derogar a esa ley.

El art. 1.1 enumera tres fuentes y solo tres: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La jurisprudencia, el distractor que más tienta, no está en la lista: el mismo artículo le da otro papel, el de complementar el ordenamiento (1.6). Y los tratados tampoco figuran como fuente aparte: sus normas se aplican en España cuando pasan a formar parte del ordenamiento interno al publicarse (1.5).

El art. 1.6 no se conforma con que la doctrina venga del Tribunal Supremo: exige que la establezca «de modo reiterado». Una sola sentencia, por firme que sea, no basta. Por eso el distractor tentador, «porque la dicta el Tribunal Supremo», se queda a medias: acierta el tribunal y olvida la reiteración. El Código tampoco pide que ninguna formación concreta del Supremo la confirme.

Los veinte días del art. 2.1 son la regla supletoria: rigen «si en ellas no se dispone otra cosa». Esta ley sí dispone otra cosa, y manda lo que ella dice: el día siguiente al de su publicación. El distractor de los veinte días «sin poder acortarlos» convierte una regla supletoria en un mínimo que el Código no impone, y el Gobierno no tiene ningún papel en adelantar la vigencia de una ley.

La costumbre del art. 1.3 es una fuente subsidiaria: solo rige en defecto de ley aplicable. Aquí hay una ley que regula el asunto, así que se aplica la ley, por probada y conforme a la moral que sea la costumbre. Que la costumbre sea del lugar o más antigua que la ley no la pone por delante: el Código no hace esa distinción. Y la equidad no permite al juez elegir entre una fuente y otra.

El art. 2.2 suma dos alcances: el que la ley nueva disponga expresamente (los artículos 3 a 5) y, «siempre», todo lo que sobre la misma materia sea incompatible con ella (el 9). Que la cláusula derogatoria enumere unos artículos no salva a los demás que sean incompatibles. Tampoco cae la ley entera: lo que no se deroga expresamente ni es incompatible sigue vigente, sin esperar a que lo declare nadie.

El art. 1.7 impone a jueces y tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Que falte la ley no lo exime: tiene detrás la costumbre (1.3) y los principios generales del derecho (1.4). Por eso ni suspender, ni archivar, ni esperar a que otro órgano se pronuncie son salidas que el Código admita.

El segundo párrafo del art. 1.3 equipara a la costumbre los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad. El distractor tentador es su contrario: el uso que se limita a interpretar lo que alguien declaró no se convierte en costumbre por ello. El Código no pide que una autoridad reconozca el uso ni que conste por escrito en un contrato; lo que se le exige, como a la costumbre, es lo que dice el párrafo primero del mismo apartado.

El caso reúne las tres condiciones del art. 1.3: falta ley aplicable, la costumbre no es contraria a la moral ni al orden público y está probada. Rige, por tanto, la costumbre. Los principios generales vienen después, en el tercer lugar (1.4), y aquí hay costumbre. La doctrina del Supremo complementa el ordenamiento (1.6), pero no es una fuente que se aplique en su lugar.

El art. 2.3 hace de la irretroactividad la regla, pero con su salvedad en la misma frase: «si no dispusieren lo contrario». Esta ley lo dispone, así que se aplica a las solicitudes anteriores. El distractor tentador repite la regla y olvida la salvedad. No hace falta que otra ley lo confirme ni que lo autorice un reglamento: basta con que lo disponga la propia ley. Otra cosa son los límites que la Constitución pone al legislador en su art. 9.3, que no entran en este caso.

El art. 1.4 los sitúa en el tercer lugar: se aplican en defecto de ley o costumbre. No pasan por delante de la costumbre, que ocupa el segundo puesto (1.3). El distractor de la jurisprudencia tienta porque el 1.6 la menciona justo después, pero no es un escalón que haya que agotar antes: complementa el ordenamiento. Y no necesitan que ninguna ley se remita a ellos: rigen por sí mismos cuando faltan la ley y la costumbre.

El art. 1.5 condiciona la aplicación directa a que el tratado haya pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado». Las dos palabras que deciden son «íntegra», que descarta la publicación en extracto, y el boletín: no basta un diario oficial de otro ámbito. Tampoco pide desarrollo interno: una vez publicadas, sus normas se aplican directamente. La Constitución trata la misma cuestión en su art. 96.1 con sus propias palabras; esta pregunta es la del Código.

El último inciso del art. 2.2 lo resuelve: «por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado». Derogar la ley B no resucita la ley A, ni entera ni en parte. Pero tampoco deja viva a la B, que es la que C acaba de derogar: la opción que lo dice acierta en lo de A y falla en lo de B. El distractor de «lo que no sea incompatible con C» tienta porque recuerda la derogación tácita del mismo apartado, pero esa regla sirve para saber qué deroga una ley nueva, no para devolver la vigencia a una ley ya derogada.

El art. 2.2 abre con una regla cerrada: las leyes solo se derogan por otras posteriores. Ni una costumbre contraria, ni el desuso por mucho tiempo que pase, ni la doctrina del Tribunal Supremo hacen perder la vigencia a una ley. La costumbre, además, solo rige en defecto de ley (1.3), así que ni siquiera llega a aplicarse frente a una ley vigente.