Las medidas cautelares, el internamiento y el procedimiento de expulsión

Para la estancia irregular del 53.1.a), el 63.1 no impone el procedimiento preferente sin más: lo exige cuando concurre alguna de tres circunstancias, el riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión, o que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. El tiempo que lleve en situación irregular, haber trabajado sin autorización o tener hijos escolarizados a su cargo no están en esa lista.

La letra e) del 62 ter impone el reconocimiento médico a la entrada y a la salida del centro, y en un tercer caso: cuando, por razones de salud colectiva apreciadas por el servicio médico y a petición de este, lo disponga el director del centro. Ni la oficina consular, ni el instructor ni el Fiscal aparecen en esa letra.

El 61.1 pone un requisito al procedimiento: que en él «pueda proponerse la expulsión», y las medidas caben desde que se incoa, para asegurar la resolución final. No exige que la infracción sea muy grave, porque también puede proponerse la expulsión por las graves de las letras a) a d) y f) del 53.1 (57.1). No exige el procedimiento preferente, porque en el ordinario también caben las medidas cautelares del 61 (63 bis.3). Y no depende de que el extranjero carezca de domicilio.

El 63 bis.2 permite prorrogar el plazo de cumplimiento voluntario «durante un tiempo prudencial» según las circunstancias de cada caso, y pone tres ejemplos: la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados y la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Una solicitud de nacionalidad pendiente, la falta de medios para el viaje o haber recurrido la orden no figuran entre ellos.

La letra i) del 62 bis.1 reconoce al internado el derecho a tener en su compañía a sus hijos menores «siempre que el Ministerio Fiscal informe favorablemente tal medida». Con el informe en contra falta esa condición, y la ley no da al juez ni a nadie un modo de suplirla. Que no pueda acordarse el ingreso de menores es la regla del 62.4, pero el propio 62.4 deja a salvo este supuesto, así que no es esa la razón.

El 62.2 cierra la puerta dentro del expediente: no puede acordarse un nuevo internamiento «por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente». Da igual que el motivo sea otro, que el primer internamiento no llegara a su duración máxima o que el Fiscal apoye la medida.

El 66.2 obliga a toda compañía, empresa de transporte o transportista a enviar el número de billetes de vuelta no utilizados por los pasajeros que previamente hubiese transportado a España, por cualquier vía y en tránsito o como destino final, en las rutas procedentes de fuera del Espacio Schengen. Ni los pasajeros que no embarcaron, ni los que vieron denegada la entrada, ni los que pidieron protección internacional son el objeto de esta obligación.

El 62.1 exige, antes del auto motivado, la audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal. El instructor es quien pide el internamiento, no a quien la ley manda oír, y el consulado del país del extranjero no figura entre quienes han de ser oídos.

El 62.2 pone dos límites a la vez: el internamiento dura lo imprescindible para los fines del expediente y, en ningún caso, más de sesenta días. Es un techo, no una duración fija: treinta o cuarenta y cinco días caben dentro de él, pero no son el máximo, y noventa lo superan.

El 63.4 manda dar traslado al interesado del acuerdo de iniciación, motivado y por escrito, para que alegue en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo. Veinticuatro horas se queda por debajo; tres días es el plazo máximo para practicar la prueba que se admita (63.5), no para alegar, y cinco días no es plazo del procedimiento preferente.

El 65.2 no limita ese cauce a la vía administrativa. Quien no se encuentra en España puede cursar en todo caso los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, que los remiten al organismo competente. No ha de comparecer en persona, y la ley no distingue según el país en que resida.

La obligación del 66.1 no es general: nace cuando las autoridades españolas así lo determinan respecto de rutas procedentes de fuera del Espacio Schengen en las que la intensidad de los flujos migratorios lo haga necesario. Determinada la ruta, alcanza al transporte aéreo, marítimo o terrestre, sea en tránsito o con destino final en España, y a los pasajeros que vayan a ser trasladados, sin distinguir por su nacionalidad.

El 63.5 convierte el acuerdo de iniciación en propuesta de resolución en dos casos alternativos: cuando el interesado no alega ni propone prueba, o cuando el instructor inadmite de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos. En el segundo caso no hace falta que tampoco haya alegaciones, y la ley no lo hace depender de que el interesado no recurra la inadmisión ni de que lo autorice quien resuelve.

La letra d) del 61.1 no concibe la detención cautelar como un fin en sí: es la que se practica, con su plazo máximo, en el tiempo «previo a la solicitud de internamiento». Como las demás medidas del 61.1, solo cabe una vez incoado el procedimiento, así que no puede precederlo; y la ley no la vincula a la propuesta de resolución ni a la notificación de la expulsión.

El 63 bis rige la expulsión en los supuestos distintos de los del 63. Su resolución incluye un plazo de cumplimiento voluntario de entre siete y treinta días, que corre desde la notificación; y durante la tramitación y ese plazo caben las medidas cautelares del 61, excepto el internamiento de su letra e). Vencido el plazo sin que el extranjero haya salido, el 64.1 sí permite pedir el internamiento si la expulsión no puede ejecutarse. Es en el preferente donde no cabe conceder período de salida voluntaria.