Las medidas cautelares

El art. 725.2 evita que la falta de competencia territorial deje sin protección lo urgente: el tribunal puede ordenar en prevención las medidas más urgentes y luego remitir los autos al que resulte competente. No adopta todas las pedidas ni se queda con el asunto, que es lo que hace la opción de conservar la competencia. Abstenerse es lo que el art. 725.1 prevé cuando falta jurisdicción o competencia objetiva, o cuando la territorial no puede fundarse en ningún fuero legal; pero, si lo que falla es el territorio, el art. 725.2 le deja ordenar antes en prevención las medidas más urgentes, así que la incompetencia territorial no le impide adoptar ninguna.

El art. 729 admite sin más la tercería de dominio en el embargo preventivo, pero cierra la de mejor derecho con una sola salvedad: la de quien, en otro proceso, demande al mismo deudor la entrega de dinero. Por eso «nadie» es la trampa: olvida la salvedad. Quien afirma ser dueño interpone tercería de dominio, no de mejor derecho; y tener título ejecutivo no es lo que la ley pide.

Como el demandado no fue oído antes, el art. 740 le deja alegar sin limitación alguna cuanto se oponga a la procedencia, los requisitos, el alcance, el tipo y demás circunstancias de la medida, y además ofrecer caución sustitutoria. Por eso no queda fuera la apariencia de buen derecho: el tribunal la apreció sin oírle, y es de lo primero que puede discutir. La limitación a hechos nuevos es la de la modificación de las medidas (art. 743), un cauce distinto, y los defectos de la caución son solo una de las muchas cosas que puede alegar.

El art. 731.1 liga la medida a la vida del proceso: no puede mantenerse si el proceso queda en suspenso más de seis meses por causa imputable al solicitante. La medida es accesoria del proceso principal, y quien la obtuvo no puede paralizarlo y seguir beneficiándose de ella. Un año es una cifra que la LEC usa para otras cosas, como la caducidad de la instancia en segunda instancia, no para esto.

La competencia cautelar sigue al tribunal que tiene el asunto en cada momento: el de primera instancia mientras el proceso está ahí (art. 723.1) y, durante la segunda instancia o la casación, el que conoce de ella (art. 723.2). Por eso el de primera instancia y el que dictó la sentencia de apelación ya no son competentes. El lugar donde la medida deba producir su eficacia es un fuero subsidiario de los casos de arbitraje y de proceso extranjero (art. 724).

El art. 736.2 permite reproducir la solicitud denegada, pero solo si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición: lo provisional de las cautelares juega en ambos sentidos. Repetirla sin más, con los mismos fundamentos, no basta; y la firmeza del auto denegatorio no cierra la puerta ante circunstancias nuevas, ni hace falta autorización de nadie.

Según el art. 735.2, el auto que acuerda las medidas tras oír al demandado es apelable, pero la apelación no suspende su cumplimiento: si lo suspendiera, la medida perdería su sentido mientras se resuelve. La reposición no es el recurso que la ley prevé contra este auto, con efectos suspensivos o sin ellos.

El art. 734.1 encadena dos plazos: el letrado de la Administración de Justicia convoca a las partes en cinco días desde la notificación de la solicitud al demandado, y la vista se celebra dentro de los diez días siguientes, sin seguir el orden de los asuntos pendientes si lo exige la efectividad de la medida. No hay que confundir los dos: cinco días para convocar y diez para celebrar la vista.

El art. 730.2 da veinte días desde la adopción de la medida para presentar la demanda ante el mismo tribunal que la acordó; si no, la medida queda sin efecto, se alzan los actos de cumplimiento y el solicitante paga las costas y responde de los daños. Los diez días son el plazo de la LJCA para interponer el recurso tras una cautelar previa frente a la inactividad o la vía de hecho, una regla de otra ley que no rige en el proceso civil.

Según el art. 744.1, absuelto el demandado aunque la sentencia no sea firme, el letrado de la Administración de Justicia ordena el alzamiento salvo que el recurrente pida, al interponer el recurso, que se mantengan o que se adopte otra medida. Esa petición la resuelve el propio tribunal de instancia, oída la parte contraria y antes de remitir los autos: por eso esperar al tribunal de apelación llega tarde. Sin petición, las medidas no aguardan a la firmeza.

Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba no cabe recurso alguno (art. 734.3); la infracción se hace valer después, en el recurso contra el auto que resuelve sobre las medidas, y para eso hace falta haber protestado. La reposición en el acto no existe aquí precisamente porque la ley excluye todo recurso, y ni la suspensión de la vista ni un incidente de nulidad son lo que pide el precepto.

La regla es oír antes al demandado (art. 733.1). El art. 733.2 permite prescindir de esa audiencia por dos razones que el solicitante tiene que pedir y acreditar: la urgencia, o que oír al demandado pueda comprometer el buen fin de la medida (por ejemplo, que se ponga a salvo de ella). Ni la clase de medida, ni la forma de la caución, ni la rebeldía en el proceso principal son causa.

El art. 730.4 no cierra la puerta tras la demanda, ni siquiera pendiente un recurso, pero pone una condición: que la petición tardía se funde en hechos y circunstancias que la justifiquen en ese momento. Por eso fallan las dos opciones extremas —«nunca» y «en cualquier momento, sin otro requisito»—, y la contestación del demandado no marca ningún límite.

El art. 726.1 exige dos características: que la medida sirva exclusivamente para hacer posible la efectividad de la tutela que pueda otorgarse, y que no pueda sustituirse por otra igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. La lista del art. 727 es abierta («entre otras») y termina con una cláusula general, así que no hace falta que la medida esté enumerada; la inscripción registral solo importa para las anotaciones, y el demandado no tiene que aceptar nada.

El art. 738.2 reserva al tribunal las decisiones sobre mejora, reducción o modificación del embargo preventivo. Es la diferencia con el embargo ejecutivo, donde la mejora la acuerda el letrado de la Administración de Justicia: de ahí lo tentador de esa opción. En el preventivo no hay reparto según la cuantía de la mejora: decide siempre el tribunal.

El art. 741.2 es simétrico: si se mantienen las medidas, el opositor paga las costas de la oposición; si se alzan, el actor paga las costas y los daños y perjuicios que causaron. No hace falta un juicio aparte para los daños: se determinan y exigen en el mismo proceso, una vez firme el auto (art. 742). Tampoco se mira la temeridad: la condena sigue al alzamiento.

Es la apariencia de buen derecho del art. 728.2: el tribunal no decide el fondo, sino que se forma, sin prejuzgarlo, un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión. Un juicio de certeza que vinculara a la sentencia es justo lo que la ley excluye; la urgencia es el otro presupuesto, el peligro por la mora procesal (art. 728.1), que se suma a este y no lo sustituye.

El art. 739 cuenta los veinte días de la oposición desde la notificación del auto que acuerda las medidas. La ejecución de las medidas es tentadora porque el auto puede notificarse justo después de ejecutarlas (art. 733.2), pero lo que abre el plazo es la notificación, no la ejecución. Ni la caución ni la demanda principal tienen que ver con este cómputo.

El art. 738.2 remite el embargo preventivo a las reglas del embargo ejecutivo (arts. 584 y siguientes) con una excepción expresa: el deudor no está obligado a la manifestación de bienes del art. 589. Lo demás —depósito, retenciones, anotación— sigue esas reglas, porque es como se asegura cualquier embargo. La diferencia se explica porque aquí aún no hay título que se ejecute.

El art. 722 abre la tutela cautelar judicial antes incluso de que empiece el arbitraje: basta acreditar ser parte de un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. No se exige que el convenio conste en documento público ni haber designado árbitro: la ley pide solo ser parte del convenio. El lugar de ejecución del laudo no legitima a nadie: con el arbitraje ya pendiente, sirve para fijar el tribunal competente (art. 724).