La capacidad, las prohibiciones de contratar y la sucesión del contratista

El art. 70.1 obliga al órgano de contratación a tomar medidas para que la participación de quien preparó o asesoró no falsee la competencia —por ejemplo, comunicar a los demás la información intercambiada y dar plazos adecuados—, y solo como último recurso, cuando no haya otro medio de garantizar la igualdad de trato, puede excluirla a ella y a sus empresas vinculadas. Antes de excluirla tiene que darle audiencia para que justifique que su participación previa no falsea la competencia. No hay exclusión automática.

La letra g) del art. 71.1 extiende la prohibición de los altos cargos, del personal de la Ley 53/1984 y de los cargos electos a sus cónyuges, a las personas con análoga relación de convivencia afectiva, a ascendientes y descendientes y a los parientes en segundo grado, pero solo cuando haya conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación, con los titulares de los órganos en que se haya delegado o con quien lo sustituya. El parentesco solo no basta, y la ley no atiende a la convivencia en el domicilio, al importe del contrato ni a la relación laboral previa.

El art. 69.9.c) da a las uniones temporales una regla propia: si una o varias de sus empresas son declaradas en concurso, aunque se haya abierto la liquidación, la ejecución continúa con las restantes siempre que cumplan los requisitos de solvencia o clasificación exigidos. La declaración de concurso es causa general de resolución (art. 211.1.b), pero para este caso el art. 69.9.c) dispone que el contrato sigue. La concursada no continúa, y la ley no prevé suspenderlo.

En los contratos subvencionados el art. 65.3 pide al contratista dos cosas: que acredite su solvencia, no su clasificación, y que no esté incurso en la prohibición de la letra a) del art. 71.1, la de haber sido condenado por sentencia firme por los delitos que esa letra enumera. Las opciones que le exigen no estar en ninguna de las prohibiciones del art. 71 trasladan aquí la regla general del art. 65.1, y el apartado 3 no la aplica.

El art. 72.7 impide iniciar el procedimiento en el caso de la letra b) del art. 71.2 si han transcurrido más de tres meses desde la adjudicación. Es un plazo propio, más corto que el que el mismo apartado fija para los demás supuestos. Quince días, un mes o dos meses no son plazos de ese artículo.

La letra e) del art. 71.1 recoge la falsedad al efectuar la declaración responsable o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a la capacidad y la solvencia. Las demás tienen consecuencias propias en otros artículos, pero ninguno las convierte en prohibición de contratar: la oferta anormalmente baja no justificada se excluye de esa licitación (art. 149), la temeridad o la mala fe al recurrir se castigan con multa (art. 58.2) y la clasificación se revisa cuando varían sus circunstancias (art. 82).

La letra d) del art. 71.1 prohíbe contratar a quien no está al corriente de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, y el mismo precepto aclara que se está al corriente cuando las deudas están aplazadas, fraccionadas o suspendidas con ocasión de su impugnación. El aplazamiento basta por sí solo: no hace falta pagar la deuda entera, ni impugnarla, y da igual qué Administración contrate.

El art. 72.5 impide declarar la prohibición cuando, en la audiencia, quien está incurso en la causa acredita el pago o el compromiso de pago de las multas e indemnizaciones de las que deriva y la adopción de medidas para evitar nuevas infracciones, entre ellas acogerse al programa de clemencia. No se declara una prohibición más corta ni revisable al año, y la gravedad de la infracción no lo impide. La revisión existe, en cualquier momento de su vigencia, para la prohibición ya declarada; aquí no llega a declararse. La única causa en que no vale es la condena penal de la letra a) del art. 71.1.

Con el contrato ya formalizado, el art. 69.9.a) exige para aumentar, reducir o sustituir las empresas de la unión la autorización previa y expresa del órgano de contratación, y además que el contrato se haya ejecutado al menos en un 20 % de su importe (en las concesiones, que se haya explotado al menos la quinta parte del plazo), que se mantenga la solvencia o clasificación y que las empresas tengan plena capacidad y no estén incursas en prohibición. No basta con avisar después, la mesa no interviene en la ejecución y no hay una nueva adjudicación.

El art. 70.2 prohíbe adjudicar los contratos de vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualquier contrato, y los de coordinación en materia de seguridad y salud, a las adjudicatarias de los contratos correspondientes y a las empresas vinculadas a ellas. La prohibición alcanza a las vinculadas, y no la levantan ni un procedimiento separado ni una motivación del órgano.

El art. 72.6 distingue: si la sentencia penal firme prevé la duración, rige la suya; si no la fija, no puede exceder de cinco años desde la fecha de la condena firme. En el resto de los supuestos el tope es de tres años, que se computan como dice el art. 73.3. Las opciones que invierten las cifras o las igualan confunden los dos límites. Ese tope no alcanza a las prohibiciones que el art. 72.1 aprecia directamente —las de las letras c), d), f), g) y h) del art. 71.1—, que subsisten mientras concurran las circunstancias que las determinan.

El art. 66.2 lo prevé para la licitación de una concesión de obras o de servicios: se puede concurrir, individualmente o con otros, con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión, con la forma que en su caso exija su legislación específica. Para los contratos de obras, de suministro y de servicios el artículo no lo dice; quien quiera concurrir con otros a ellos tiene la unión temporal de empresarios del art. 69.

En la escisión, la aportación o la transmisión de empresas o ramas de actividad, el art. 98.1 hace seguir el contrato con la entidad a la que se atribuye si reúne la capacidad, la ausencia de prohibición y la solvencia exigidas, o si las sociedades de la operación se responsabilizan solidariamente de la ejecución. Si no se da ninguna de las dos cosas por falta de solvencia, el contrato se resuelve y se considera a todos los efectos una resolución por culpa del adjudicatario. No es una resolución sin culpa, la ley no da un plazo para acreditar después la solvencia, y el contrato no se queda en la sociedad escindida.

El art. 73.2 manda a los órganos de contratación de las comunidades autónomas, de Ceuta y Melilla y de las entidades locales de su territorio notificar la prohibición al registro de licitadores de su comunidad, y solo si no existe, al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. El Registro de Contratos del Sector Público recoge los contratos, no las prohibiciones, y la ley no prevé un registro provincial.

La letra a) del art. 71.1 extiende la prohibición a dos clases de personas jurídicas: las declaradas penalmente responsables y aquellas cuyos administradores o representantes, de hecho o de derecho, estén en la situación de esa letra, vigente su cargo o representación y hasta su cese. No hace falta que la sociedad sea condenada; basta su administrador. Y la prohibición de la sociedad por esta vía dura lo que dure el cargo: con el cese, deja de alcanzarla.

El art. 71.3 extiende las prohibiciones a las empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras en las que concurrían. Mantener a los mismos administradores tras una transformación es el caso típico. La ley no exige probar la intención de eludir la prohibición, y lo que cuenta es quién rige la empresa, no su nombre.

El art. 98.1 hace continuar el contrato vigente, en las fusiones en que participe la sociedad contratista, con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que queda subrogada en todos los derechos y obligaciones que nacen de él. Es una sucesión que dispone la ley: no hace falta tramitar una cesión ni pedir la subrogación, y la fusión no resuelve el contrato. La empresa sí tiene que comunicar la operación al órgano de contratación.

El art. 66.1 solo deja ser adjudicatarias a las personas jurídicas de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas en los fines, el objeto o el ámbito de actividad que les son propios según sus estatutos o reglas fundacionales. La limpieza viaria queda fuera de unos fines culturales. La solvencia mide otra cosa —los medios económicos y técnicos para ejecutar el contrato— y no amplía lo que la entidad puede hacer; y el límite lo pone la ley, no el pliego.

Según el art. 69.8, si durante la tramitación y antes de la formalización cambia la composición de la unión temporal, la unión queda excluida del procedimiento. Lo que no cuenta como cambio de composición es alterar la participación de las empresas manteniendo la misma clasificación, y aquí no se altera una participación: sale una empresa. El peso de la que se va no importa, y su oferta no pasa a las demás.

Hallarse declarada en concurso es una de las circunstancias de la letra c) del art. 71.1, con una salvedad: que en el concurso haya adquirido eficacia un convenio (el texto añade el inicio de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos). Mientras no la haya, la empresa está incursa aunque conserve la solvencia, que es un requisito distinto, y la ley no condiciona la prohibición a la fase de liquidación ni la levanta con una autorización del juez.