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La cesión de los contratos y la subcontratación

13 preguntas · en 2 colecciones

La subsección 6.ª de la sección 3.ª del capítulo I del título I del libro segundo de la Ley 9/2017 (artículos 214 a 217): cuándo se puede ceder un contrato y con qué requisitos, la subcontratación y sus límites, y los pagos a subcontratistas y suministradores y su comprobación.

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Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) 696 preguntas
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Así son sus preguntas

Resueltas, y cada una con la cita literal que la justifica, para que compruebes la respuesta por tu cuenta.

El contratista de un ministerio celebra un subcontrato sin cumplir los requisitos que la LCSP exige para subcontratar, y el pliego prevé la penalidad que la LCSP establece específicamente para la infracción de las condiciones de subcontratación. ¿Hasta cuánto puede llegar?

Hasta un 20 % del precio del contrato
Hasta un 20 % del importe del subcontrato
Hasta un 50 % del importe del subcontrato
Hasta un 50 % del precio del contrato

Cuando el pliego lo prevé, el art. 215.3 castiga la infracción de las condiciones para subcontratar, según su repercusión en la ejecución, con una penalidad de hasta el 50 % del importe del subcontrato o con la resolución del contrato. La base es el subcontrato que infringe las reglas, no el precio del contrato principal: el 50 % del precio es el tope del total de las penalidades generales del art. 192.1, no el de esta penalidad propia.

La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras previstas en esta Ley, y en función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos: a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

El pliego de un contrato de un ministerio obligaba a indicar en la oferta los subcontratistas. El adjudicatario decide subcontratar con una empresa distinta de la que nombró y lo notifica al órgano de contratación con las justificaciones de su aptitud. No hay emergencia ni urgencia, y el órgano no ha autorizado expresamente el subcontrato. Según la LCSP, ¿cuándo puede celebrarlo?

Cuando pasen dos meses sin que el órgano se haya opuesto
Desde que lo notifica, porque basta con haberlo comunicado
Cuando pasen veinte días sin que el órgano se haya opuesto
Cuando pasen diez días hábiles sin que el órgano se haya opuesto

Si el pliego obligó a indicar los subcontratistas en la oferta, el art. 215.2.c no deja celebrar un subcontrato que se aparte de ella hasta que pasen veinte días desde la notificación y las justificaciones, siempre que la Administración no se oponga en ese plazo; antes, solo con autorización expresa o, bajo la responsabilidad del contratista, en emergencia o urgencia justificadas. Basta con comunicarlo cuando el subcontrato se ajusta a lo dicho en la oferta. Los dos meses son el plazo para resolver la autorización de una cesión, no el de un subcontrato.

Si los pliegos hubiesen impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias señaladas en la letra a) del presente apartado, los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran veinte días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones a que se refiere la letra b) de este apartado, salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente, siempre que la Administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismos.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

El contratista de un ministerio tiene intención de subcontratar parte de la prestación. El pliego no le obligó a indicarlo en la oferta. Según la LCSP, ¿cuándo tiene que comunicarlo al órgano de contratación?

Después de la adjudicación y no más tarde del inicio de la ejecución
Antes de la adjudicación, con la documentación que se le requiere al ser propuesto
Antes de formalizar el contrato, para que el órgano lo autorice
En el mes siguiente a la celebración de cada uno de los subcontratos

El art. 215.2.b obliga en todo caso al contratista a comunicar por escrito su intención de subcontratar tras la adjudicación y, a más tardar, al iniciar la ejecución, con la parte que subcontrata, la identidad del subcontratista, la justificación de su aptitud y que no está en prohibición de contratar. No es parte de la documentación que se pide al propuesto antes de adjudicar: es posterior a la adjudicación, e indicarlo antes, con la oferta, solo se exige si el pliego lo prevé (215.2.a), que no es el caso. La comunicación no es una petición de autorización, que solo se requiere en los contratos secretos o reservados o con medidas de seguridad especiales (215.2.d), y no se hace después de celebrar cada subcontrato.

En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

En una concesión de servicios, ¿qué requisito exige la LCSP, como regla, al concesionario que quiere ceder el contrato?

Haberla explotado al menos un tercio del plazo de duración
Haberla explotado al menos una quinta parte del plazo de duración
Haber ejecutado al menos el 20 % del importe del contrato
Haber recuperado al menos un tercio de la inversión

El art. 214.2.b mide lo que el cedente lleva hecho de dos maneras: en los contratos en general, haber ejecutado al menos el 20 % del importe; en las concesiones de obras y de servicios, haber explotado la concesión durante al menos una quinta parte del plazo de duración. El 20 % del importe es la regla de los demás contratos, no la de la concesión, y la ley no mide ni un tercio del plazo ni la inversión recuperada. El requisito no se aplica si el contratista está en concurso, aunque se haya abierto la fase de liquidación, o si ha comunicado al juzgado del concurso que negocia un acuerdo de refinanciación o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Los pliegos de un contrato de un ministerio prevén su cesión. El contratista pide autorización para ceder y pasan dos meses sin que se le notifique la resolución. Según la LCSP, ¿qué efecto tiene ese silencio?

La autorización se entiende denegada por silencio
La solicitud caduca y ha de presentar una nueva
Ha de esperar a que el órgano resuelva expresamente
La autorización se entiende otorgada por silencio

El art. 214.2.a exige que el órgano de contratación autorice la cesión de forma previa y expresa, y le obliga a otorgarla si se dan los demás requisitos; pero si en dos meses no notifica su resolución, la autorización se entiende otorgada por silencio administrativo. Que la ley pida una autorización «expresa» es lo que hace tentador esperar a la resolución, pero el mismo precepto da al silencio sentido positivo: ni denegación ni caducidad de la solicitud.

Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión. Dicha autorización se otorgará siempre que se den los requisitos previstos en las letras siguientes. El plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, trascurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

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La empresa contratista de un ministerio acuerda con otra empresa, ajena a ella, que esta ocupe su lugar en el contrato con todos sus derechos y obligaciones. No ha habido fusión, escisión ni transmisión de la empresa o de una rama de su actividad. Según la LCSP, ¿qué figura permite ese cambio?

La subcontratación de la prestación
La sucesión en la persona del contratista
La cesión del contrato a un tercero
La cesión del derecho de cobro

Fuera de la sucesión del art. 98 y de la subrogación del acreedor hipotecario o del adjudicatario en la ejecución hipotecaria de una concesión de obras, el art. 214.1 solo admite cambiar de contratista por cesión contractual, y siempre que los pliegos la prevean. La sucesión exige una operación societaria —fusión, escisión, aportación o transmisión de la empresa o de una rama—, que el caso descarta. La subcontratación no cambia de contratista: un tercero hace parte de la prestación y el contratista principal sigue respondiendo de todo. Y ceder el derecho de cobro (art. 200) transmite solo el crédito, no el contrato.

Al margen de los supuestos de sucesión del contratista del artículo 98 y sin perjuicio de la subrogación que pudiera producirse a favor del acreedor hipotecario conforme al artículo 274.2 o del adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria en virtud del artículo 275, la modificación subjetiva de los contratos solamente será posible por cesión contractual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Un contratista de un ministerio va a ceder el contrato a otra empresa. Según la LCSP, ¿qué solvencia tiene que tener el cesionario?

La que se exigió al cedente cuando se le adjudicó el contrato
La que se exija según la fase en que esté la ejecución del contrato
La que tenga, si el cedente responde solidariamente de la ejecución
La que el cedente haya acreditado durante la ejecución hasta ahora

El art. 214.2.c pide al cesionario capacidad para contratar, no estar incurso en prohibición de contratar, la clasificación si se exigió al cedente, y la solvencia exigible en función de la fase de ejecución en que esté el contrato: no necesariamente la de la adjudicación ni la que acreditó el cedente. La responsabilidad solidaria que suple la solvencia es de la sucesión por escisión o transmisión de empresas (art. 98), no de la cesión: aquí el cesionario se subroga en todo y el cedente sale del contrato.

Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Los pliegos de un contrato de un ministerio prevén que pueda cederse. Según la LCSP, ¿cuál de estas circunstancias impide la cesión?

Que las cualidades técnicas del cedente decidieran la adjudicación
Que el cesionario no hubiera presentado oferta en la licitación
Que el contrato se adjudicara por procedimiento negociado sin publicidad
Que el contrato esté sujeto a una regulación armonizada por su valor

El art. 214.1 solo deja ceder el contrato si las cualidades técnicas o personales del cedente no fueron razón determinante de la adjudicación y si la cesión no restringe de forma efectiva la competencia; tampoco cabe si altera de forma sustancial las características del contratista cuando son un elemento esencial del contrato. La cesión es precisamente la entrada de un tercero, así que no se exige que el cesionario hubiera licitado; la ley no excluye de la cesión los contratos adjudicados por procedimiento negociado sin publicidad, y estar sujeto a regulación armonizada no impide ceder.

los pliegos establecerán necesariamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Un subcontratista ejecuta mal la parte de un contrato de obras de un ministerio que tenía encomendada. Según la LCSP, ¿quién responde de esa ejecución frente a la Administración?

El subcontratista, por la parte de la prestación que ejecutó
El contratista principal, por toda la ejecución del contrato
El contratista principal y el subcontratista, de forma solidaria
El subcontratista, si el órgano conocía o autorizó el subcontrato

El art. 215.4 obliga a los subcontratistas solo ante el contratista principal, que asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración. Ni el subcontratista responde ante ella por su parte ni hay responsabilidad solidaria. Y que la Administración conozca el subcontrato por las comunicaciones del 215.2, o lo haya autorizado en un contrato secreto o reservado, no altera la responsabilidad exclusiva del contratista principal.

Los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Un ministerio adjudicó un contrato de servicios de 60.000 euros de valor estimado, no sujeto a regulación armonizada, y sus pliegos no prevén comprobar los pagos a los subcontratistas ni pagarles directamente. Un subcontratista aporta al órgano de contratación una sentencia firme que acredita que el contratista no le pagó en los plazos legales, sin que él hubiera incumplido nada. Según la LCSP, ¿qué procede?

Imponer al contratista una penalidad, reiterable mientras no pague
Nada, porque la comprobación de pagos no es obligatoria en ese contrato
Retener al contratista la garantía definitiva hasta que pague
Pagar al subcontratista y descontárselo al contratista del precio

Comprobar los pagos a subcontratistas es potestativo (217.1) y solo es obligatorio en obras y servicios de más de 5 millones de valor estimado con una subcontratación de al menos el 30 % del precio (217.2), que no es el caso. Pero el 217.3 añade, «sin perjuicio» de todo eso, una penalidad que procede en todo caso cuando una resolución judicial o arbitral firme acredita el impago y no se debe a un incumplimiento del subcontratista: hasta el 5 % del precio del contrato, reiterable cada mes hasta el 50 %. Que los pliegos no prevean la penalidad no la impide. Retener la garantía definitiva hasta que el contratista pague es la medida del art. 216.4, que solo rige en los contratos sujetos a regulación armonizada o de valor estimado igual o superior a dos millones, y este no es ninguno de los dos. Pagar directamente al subcontratista exige que los pliegos lo prevean (disposición adicional 51.ª).

Sin perjuicio de lo previsto en los apartados anteriores, procederá en todo caso la imposición de penalidades al contratista cuando, mediante resolución judicial o arbitral firme aportada por el subcontratista o por el suministrador al órgano de contratación quedara acreditado el impago por el contratista a un subcontratista o suministrador vinculado a la ejecución del contrato en los plazos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y que dicha demora en el pago no viene motivada por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales asumidas por el subcontratista o por el suministrador en la ejecución de la prestación. La penalidad podrá alcanzar hasta el cinco por ciento del precio del contrato, y podrá reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50 por ciento de dicho precio.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Según la LCSP, ¿cómo se formaliza la cesión de un contrato administrativo?

En documento administrativo, entre el órgano de contratación y el cesionario
En documento privado, que se comunica después al órgano de contratación
En una adenda al contrato, firmada por el cedente, el cesionario y el órgano
En escritura pública, otorgada entre el adjudicatario y el cesionario

El art. 214.2.d exige que la cesión se formalice en escritura pública entre el adjudicatario, que cede, y el cesionario. El documento administrativo es la forma del contrato con la Administración (art. 153), no la de la cesión, y la Administración no firma la cesión: la autoriza antes (art. 214.2.a). Con la cesión, el cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del cedente.

Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

El pliego de un contrato de obras de un ministerio declara críticas determinadas tareas, con su justificación en el expediente. Según la LCSP, ¿qué supone para el contratista principal?

Que tiene que subcontratarlas con empresas que estén clasificadas
Que puede subcontratarlas con autorización expresa del órgano
Que tiene que comunicar su subcontratación antes de empezarlas
Que tiene que ejecutarlas él mismo directamente

En los contratos de obras, en los de servicios y en los trabajos de colocación o instalación de un suministro, el art. 215.2.e deja a los pliegos declarar críticas determinadas tareas, justificándolo en el expediente; esas tareas no pueden subcontratarse y las ejecuta directamente el contratista principal. No es una subcontratación condicionada —ni a la clasificación del subcontratista ni a una comunicación previa—: la autorización expresa del órgano es el régimen de los contratos secretos o reservados (215.2.d), en los que sí se subcontrata.

en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Un suministrador entrega al contratista principal de un contrato público los bienes pactados, y en los treinta días siguientes el contratista ni los acepta ni formula motivos de disconformidad. Según la LCSP, ¿qué efecto tiene?

Se entiende que el contratista ha aceptado los bienes
El suministrador tiene que requerir la aceptación por escrito
El plazo para aceptarlos se prorroga otros treinta días
Tiene que aceptarlos el órgano de contratación en su lugar

El art. 216.3 da al contratista principal un máximo de treinta días desde la entrega de los bienes o la prestación del servicio para aceptarlos o para formular su disconformidad; si no lo hace, se entiende que los ha aceptado. Importa porque el plazo de pago al subcontratista o al suministrador se cuenta desde esa aceptación (216.2). La ley no prevé prórroga ni pide al suministrador que requiera la aceptación, y el órgano de contratación no interviene: la relación entre el contratista y su suministrador es privada (215.7).

La aceptación deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días desde la entrega de los bienes o la prestación del servicio. Dentro del mismo plazo deberán formularse, en su caso, los motivos de disconformidad a la misma. En el caso de que no se realizase en dicho plazo, se entenderá que se han aceptado los bienes o verificado de conformidad la prestación de los servicios.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre