La invalidez de los contratos

El art. 41.4 entiende delegada, junto con la competencia para contratar y salvo que se diga lo contrario, la de declarar la nulidad o la lesividad; por eso el órgano delegado sí puede revisar de oficio la adjudicación y declararla nula o lesiva. Lo que nunca se delega es acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad: si procede, el expediente se eleva al órgano delegante, que resuelve sin necesidad de avocar.

El art. 39.2.b hace nula la contratación sin crédito suficiente «salvo los supuestos de emergencia». Encaja con el art. 120.1.a, que en la tramitación de emergencia permite contratar sin sujetarse a los requisitos formales, incluso el de la existencia de crédito suficiente, y dotarlo después. La tramitación urgente es la gemela que confunde: acorta plazos, pero no dispensa del crédito. Ni el contrato menor ni la falta de regulación armonizada quitan esa exigencia.

El art. 42.1 dice que el contrato nulo entra en fase de liquidación: las partes se devuelven recíprocamente lo recibido y, si no es posible, su valor; además, la parte culpable indemniza a la otra. La nulidad no es una resolución, así que no trae la incautación de la garantía; no hay nada que subsanar ni que convalidar, y pasar al siguiente licitador es lo que prevé el art. 153.4 cuando el adjudicatario no formaliza, no cuando el contrato es nulo.

El art. 42.1 dice que la nulidad firme de los actos preparatorios o de la adjudicación lleva en todo caso consigo la del contrato. La de los demás actos, dice el art. 42.2, solo afecta a ellos y a sus consecuencias: una orden de ejecución, una penalidad o una certificación son actos de la ejecución, y su nulidad deja el contrato en pie.

El art. 39.2.e hace nulo el contrato formalizado, tras interponerse el recurso especial, sin respetar la suspensión automática del acto recurrido cuando procedía, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano que conoce del recurso. Lo que vicia es saltarse la suspensión, no que el recurso siga pendiente. Ni el informe del órgano de contratación sobre el recurso ni la vía contenciosa forman parte de esta causa.

El art. 42.3 permite que el mismo acuerdo que declara la nulidad disponga la continuación de los efectos del contrato, bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio. Es una prórroga provisional, no hasta el término del contrato; las cláusulas son las del contrato, no otras que fije la Administración; y la nulidad no se convalida.

El art. 39.2.a suma a las causas de nulidad de la Ley 39/2015 la de que el adjudicatario esté incurso en una prohibición de contratar del art. 71, junto a la falta de capacidad, de solvencia, de habilitación o de clasificación. No basta con llamarlo infracción de la ley, que daría solo la anulabilidad: la LCSP lo eleva a nulidad. Tampoco es un vicio del derecho civil, y el contrato no es válido: la prohibición existía ya al adjudicarlo, y la ley lo trata como causa de nulidad, no como algo que solo permita resolverlo.

El art. 39.2.g exige que el incumplimiento grave lo declare el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento del art. 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El dictamen motivado de la Comisión es un paso previo de los procedimientos por incumplimiento, pero la LCSP no se conforma con él. Ni el tribunal de recursos contractuales ni la Junta Consultiva declaran este incumplimiento.

El art. 39.2.f hace nulo el contrato basado en un acuerdo marco con varios empresarios, o el específico de un sistema dinámico de adquisición con varios admitidos, cuando se incumplen sus normas de adjudicación y ese incumplimiento determina que el contrato se adjudique a otro licitador. Lo que cuenta es el efecto sobre el adjudicatario, no la gravedad del incumplimiento, que es el criterio de otra causa, la del derecho de la Unión. Ni la regulación armonizada ni el recurso son requisitos.

El art. 40.a nombra, entre las causas de anulabilidad, el incumplimiento de las circunstancias y requisitos que los arts. 204 y 205 exigen para modificar un contrato. Es la trampa clásica: parece tan grave que se tiende a la nulidad, pero no está entre las causas del art. 39. Tampoco es un vicio del derecho civil, y la conformidad del contratista no sana una modificación que la ley no permite.

El art. 43 parte la causa civil en dos: los requisitos y los plazos de la acción son los del ordenamiento civil, pero, cuando contrata una Administración Pública, el procedimiento para hacerla valer es el previsto para los actos y contratos administrativos anulables. No el de los nulos, por mucho que la causa civil pueda ser grave, ni los plazos de la Ley 39/2015.

El art. 38 abre los supuestos de invalidez a los contratos de los poderes adjudicadores y suma expresamente los subvencionados del art. 23, que son los subvencionados sujetos a regulación armonizada. No se queda en las Administraciones Públicas: un poder adjudicador que no es Administración también está dentro. Y tampoco alcanza a toda entidad del sector público, porque la que no es poder adjudicador queda fuera del artículo.