Los menores extranjeros no acompañados

La disposición adicional duodécima compara con la media del Estado: protege a las comunidades y ciudades autónomas que acrediten la ocupación efectiva de plazas de acogida de menores por encima de la media del total de plazas existentes en el conjunto del Estado por cada 100.000 habitantes. Y cuenta a todos los menores acogidos, «ya sean extranjeras o no», no solo a los extranjeros. La capacidad ordinaria de cada sistema no es la medida de esta disposición.

Los convenios con organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades de protección de menores pueden firmarlos tanto la Administración General del Estado como las comunidades autónomas. Pero para promover la constitución de la tutela, el artículo 35.11 legitima a la comunidad autónoma que tiene al menor bajo su custodia. El juzgado competente, el del lugar en que vaya a residir el menor, es ante quien se promueve, no quien la promueve; la comunidad se dirige a él adjuntando el convenio y la conformidad de la entidad que vaya a asumir la tutela. Y ese lugar de residencia no legitima al ayuntamiento.

El artículo 35.10 ata esas medidas a un fin de protección: conocer las posibles referencias que sobre el menor pudieran existir en alguna institución pública, nacional o extranjera, encargada de su protección. Y cierra la puerta a otros usos: esos datos no pueden emplearse para una finalidad distinta. No sirven para buscar antecedentes policiales ni para elegir comunidad autónoma, ni la ley los destina a localizar a la familia.

Acordada la iniciación, el artículo 35.5 pide antes de resolver dos informes, el de los servicios de protección de menores y el del Ministerio Fiscal, y además oír al menor si tiene juicio suficiente. Con eso la Administración del Estado resuelve sobre el retorno a su país, al país donde estén sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. Ni el Defensor del Pueblo ni la Subdelegación del Gobierno informan en este trámite.

La autorización se otorga a instancia del organismo que ejerce la tutela y cuando se ha acreditado que el menor no puede volver con su familia ni a su país, pero sus efectos no arrancan ahí: el artículo 35.7 los retrotrae al momento en que el menor fue puesto a disposición de los servicios de protección de menores. Ni la solicitud, ni la prueba de que no puede volver, ni la determinación de la edad marcan ese momento.

El artículo 35.6 reconoce esa capacidad en dos sitios: el procedimiento de repatriación y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo por el mismo objeto, no en cualquier pleito. Pueden intervenir personalmente o por medio del representante que designen. La capacidad no se queda en la vía administrativa, y el 35.6 la ciñe al procedimiento de repatriación «previsto en este artículo»: no la extiende al expediente de determinación de la edad.

El artículo 35.4 usa un criterio de lugar presente: el menor queda a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la comunidad autónoma en la que se halle. La ley no atiende a la comunidad por la que entró en España, ni a dónde vivan sus familiares, ni a cuál tenga más plazas libres.

El artículo 35.5 pide ese informe, con carácter previo a decidir la iniciación, a la representación diplomática del país de origen. No se dirige a una oficina consular española ni a los servicios de protección de menores de ese país: el interlocutor que nombra la ley es la representación diplomática.

El artículo 35.5 da dos vías, y las dos miran al país de origen: la reagrupación con la familia o la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dan las condiciones adecuadas para que lo tutelen. La entrega del menor a la representación diplomática de su país no es ninguna de ellas. Y el retorno voluntario asistido no es una de las dos formas que nombra este artículo.

El artículo 35.7 no espera a ningún papel: la residencia del menor tutelado por una Administración Pública, o por otra entidad en virtud de resolución judicial, se considera regular a todos los efectos. No se limita a lo que toca a su protección ni a la duración del procedimiento de repatriación. La misma norma añade que la falta de autorización de residencia no impide que disfrute de todos los derechos que le corresponden como menor.

El artículo 35 bis.1, que añadió el Real Decreto-ley 2/2025, deja esa decisión a la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia, por acuerdo unánime y único que recoja los tres elementos; si no hay unanimidad, rige lo que dispone la propia ley. La Conferencia Sectorial de Inmigración y la Comisión Laboral Tripartita son órganos del título IV de la ley, y el ministerio competente en infancia interviene en el régimen de la contingencia, pero este acuerdo no es de ninguno de los tres.