Las medidas cautelares

El art. 747.2 excluye todo recurso contra el auto que resuelve sobre la caución sustitutoria, y lo dice de los dos sentidos de la decisión: aceptarla o rechazarla. Las opciones que dan apelación en uno de los dos casos parten de que el perjudicado podría recurrir, pero la ley no distingue. La apelación es la de los autos sobre la medida misma (arts. 735.2 y 736.1); si cambian las circunstancias, el cauce es la modificación (art. 743).

El art. 737 resuelve la idoneidad y suficiencia de la caución por providencia, una resolución del tribunal sin la forma del auto. El auto es la resolución que acuerda o deniega la medida (arts. 735 y 736), y en él se fijan la forma, la cuantía y el tiempo de la caución; comprobar después que la prestada es idónea y suficiente no exige otro auto. El decreto y la diligencia de ordenación son resoluciones del letrado de la Administración de Justicia, no del tribunal.

El art. 726.2 admite expresamente las medidas anticipatorias: órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo pretendido, siempre con el carácter temporal, provisional, condicionado y modificable de toda cautelar y sin prejuzgar la sentencia. Lo tentador es el «no» porque anticiparía el fallo, que es justo la objeción que la ley responde con «sin prejuzgar»; y la regla es general, no propia de los procesos especiales ni dependiente de un allanamiento.

El art. 733.2 manda notificarlo sin dilación y solo admite retrasarlo a lo imprescindible: si no puede hacerse antes, inmediatamente después de la ejecución. La opción de notificarlo siempre después de ejecutar convierte la excepción en regla. No se espera a la firmeza ni a la comparecencia del demandado: desde la notificación corre su plazo para oponerse (art. 739).

El art. 746.2 manda al tribunal ponderar el fundamento de la solicitud, la naturaleza de la pretensión, la apariencia jurídica favorable a la posición del demandado y, además, si la medida restringiría o dificultaría su actividad patrimonial o económica de modo grave y desproporcionado frente al aseguramiento que da al solicitante. La caución del solicitante es otra cosa (art. 728.3), y la forma de la sustitutoria se rige por el art. 529.3, sin preferencia por el dinero.

El art. 730.2 da veinte días desde la adopción de la medida para presentar la demanda ante el mismo tribunal que la acordó; si no, la medida queda sin efecto, se alzan los actos de cumplimiento y el solicitante paga las costas y responde de los daños. Los diez días son el plazo de la LJCA para interponer el recurso tras una cautelar previa frente a la inactividad o la vía de hecho, una regla de otra ley que no rige en el proceso civil.

Antes de la demanda, el art. 725.1 cambia la iniciativa: el demandado no puede plantear declinatoria por falta de competencia territorial, pero el tribunal no queda libre, porque examina de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y también la territorial. La opción que niega la declinatoria y además aplaza el examen a la demanda acierta en la mitad y falla en la otra: el control territorial se hace ya, de oficio.

El art. 722 abre la tutela cautelar judicial antes incluso de que empiece el arbitraje: basta acreditar ser parte de un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. No se exige que el convenio conste en documento público ni haber designado árbitro: la ley pide solo ser parte del convenio. El lugar de ejecución del laudo no legitima a nadie: con el arbitraje ya pendiente, sirve para fijar el tribunal competente (art. 724).

La modificación del art. 743 es un cauce para lo nuevo: hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al conceder la medida ni dentro del plazo para oponerse. Lo que ya se conocía o pudo alegarse en la oposición queda fuera, porque sería reabrir lo resuelto. No hay un plazo de revisión periódica, y la suficiencia de la caución tiene su propio control (art. 737).

El art. 731.1 liga la medida a la vida del proceso: no puede mantenerse si el proceso queda en suspenso más de seis meses por causa imputable al solicitante. La medida es accesoria del proceso principal, y quien la obtuvo no puede paralizarlo y seguir beneficiándose de ella. Un año es una cifra que la LEC usa para otras cosas, como la caducidad de la instancia en segunda instancia, no para esto.

El art. 738.2 reserva al tribunal las decisiones sobre mejora, reducción o modificación del embargo preventivo. Es la diferencia con el embargo ejecutivo, donde la mejora la acuerda el letrado de la Administración de Justicia: de ahí lo tentador de esa opción. En el preventivo no hay reparto según la cuantía de la mejora: decide siempre el tribunal.

El art. 727.10.ª fija dos umbrales según la sociedad: el 1 por 100 si tiene valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, y el 5 por 100 si no. Aquí no los tiene, así que hace falta el 5. El 1 por 100 es el umbral de la sociedad cotizada, la confusión que provoca la pregunta; el 3 y el 10 por 100 no aparecen en este precepto.

El art. 741.2 es simétrico: si se mantienen las medidas, el opositor paga las costas de la oposición; si se alzan, el actor paga las costas y los daños y perjuicios que causaron. No hace falta un juicio aparte para los daños: se determinan y exigen en el mismo proceso, una vez firme el auto (art. 742). Tampoco se mira la temeridad: la condena sigue al alzamiento.

El art. 734.1 encadena dos plazos: el letrado de la Administración de Justicia convoca a las partes en cinco días desde la notificación de la solicitud al demandado, y la vista se celebra dentro de los diez días siguientes, sin seguir el orden de los asuntos pendientes si lo exige la efectividad de la medida. No hay que confundir los dos: cinco días para convocar y diez para celebrar la vista.

El art. 733.2 permite acordar la medida sin más trámites, mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sus requisitos y por qué se prescinde de oír al demandado. Diez días es el margen para celebrar la vista cuando sí se oye al demandado (art. 734.1), y veinte, el plazo que luego tiene el demandado para oponerse (art. 739).

El art. 725.2 evita que la falta de competencia territorial deje sin protección lo urgente: el tribunal puede ordenar en prevención las medidas más urgentes y luego remitir los autos al que resulte competente. No adopta todas las pedidas ni se queda con el asunto, que es lo que hace la opción de conservar la competencia. Abstenerse es lo que el art. 725.1 prevé cuando falta jurisdicción o competencia objetiva, o cuando la territorial no puede fundarse en ningún fuero legal; pero, si lo que falla es el territorio, el art. 725.2 le deja ordenar antes en prevención las medidas más urgentes, así que la incompetencia territorial no le impide adoptar ninguna.

El art. 728.1 niega las medidas que pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique cumplidamente por qué no las pidió antes: quien ha tolerado años una situación difícilmente puede alegar un peligro urgente. La ley no pide a cambio más caución ni otro momento procesal (lo ordinario es pedirlas con la demanda, art. 730.1), y la falta de oposición del demandado no suple esa justificación.

El art. 726.1 exige dos características: que la medida sirva exclusivamente para hacer posible la efectividad de la tutela que pueda otorgarse, y que no pueda sustituirse por otra igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. La lista del art. 727 es abierta («entre otras») y termina con una cláusula general, así que no hace falta que la medida esté enumerada; la inscripción registral solo importa para las anotaciones, y el demandado no tiene que aceptar nada.

Como el demandado no fue oído antes, el art. 740 le deja alegar sin limitación alguna cuanto se oponga a la procedencia, los requisitos, el alcance, el tipo y demás circunstancias de la medida, y además ofrecer caución sustitutoria. Por eso no queda fuera la apariencia de buen derecho: el tribunal la apreció sin oírle, y es de lo primero que puede discutir. La limitación a hechos nuevos es la de la modificación de las medidas (art. 743), un cauce distinto, y los defectos de la caución son solo una de las muchas cosas que puede alegar.

El art. 721.2 cierra el paso a dos cosas: acordar de oficio las medidas del título VI, salvo en los procesos especiales y en el caso del apartado 3, y acordar medidas más gravosas que las pedidas. Lo demás no solo está permitido, sino que es la regla: la caución ha de prestarse siempre antes de cualquier acto de cumplimiento (art. 737), oír antes al demandado es la regla general del art. 733.1, y fijar el régimen de la medida es contenido obligado del auto que la acuerda (art. 735.2).