La sustracción internacional de menores

El art. 778 sexies da la competencia, en primer lugar, a la última autoridad judicial española que haya conocido de un proceso sobre responsabilidad parental del menor; si no la hay, como aquí, al Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor en España (hoy, la Sección Civil del Tribunal de Instancia), Gandía. La capital de provincia es el fuero del caso contrario, el menor traído a España (art. 778 quáter.2), y la Autoridad Central solo ayuda al solicitante a obtener la certificación.

El art. 778 quinquies.11 solo da apelación, con efectos suspensivos y tramitación preferente, y obliga a resolverla en el improrrogable plazo de treinta días. Que suspenda evita devolver al menor antes de que la segunda instancia confirme la decisión. Es al revés que en el ingreso de un menor en un centro de protección, cuya apelación no suspende (art. 778 bis.5).

El art. 778 sexies permite pedir la declaración de ilicitud al margen del proceso de restitución que se siga fuera, y la atribuye a la autoridad judicial que en España sería competente para conocer del fondo, por los cauces del título I del libro IV para las medidas definitivas o provisionales. La Autoridad Central no declara nada: presta asistencia al solicitante.

La sentencia del art. 778 quinquies.9 no decide sobre la custodia ni sobre las demás medidas de fondo: se limita a decir si el traslado o la retención son ilícitos y si procede devolver al menor, atendiendo a su interés superior y al convenio o a las normas de la Unión aplicables. La custodia queda para el proceso que corresponda, no para este.

El art. 778 quinquies.11.a) lo fija en diez días, y la apelación se interpone ante el tribunal que haya de resolverla. Los veinte días son el plazo general de la apelación (art. 458) y los cinco, el de la reposición (art. 452). Los demás plazos de este recurso son otros: tres días para que las otras partes se opongan o impugnen, y treinta para que la segunda instancia lo resuelva.

El art. 778 quinquies.2 manda fijar la comparecencia en una fecha que no exceda de los tres días siguientes. El otro plazo corto del procedimiento es el de la vista cuando el requerido se opone o no comparece, que no puede pasar de cinco días (apartados 5 y 6); diez días no es ningún plazo de este trámite.

El art. 778 quáter.2 concentra estos procesos en la capital de la provincia (o en Ceuta o Melilla) en cuya circunscripción se halle el menor, en el órgano con competencias de familia, y a falta de él, en el que toque por reparto; no en el partido judicial del pueblo. El último domicilio en España es el fuero del art. 778 sexies, pensado para el caso contrario: el menor que vivía en España y se lo han llevado fuera. Lo que la ley llama aún Juzgado de Primera Instancia «con competencias en materia de derecho de familia» es hoy la Sección de Familia, Infancia y Capacidad del Tribunal de Instancia de la capital (art. 86.5.h LOPJ, LO 1/2025).

El art. 778 quáter.5 fija un plazo total e «inexcusable» de seis semanas, contado desde que se presenta la solicitud, que abarca la primera instancia y la apelación juntas. Las cifras menores tientan porque cada trámite del art. 778 quinquies se mide en días, pero lo que la ley acota en semanas es el proceso entero.

El art. 778 quáter.3 legitima a quien tenga la guarda y custodia o un régimen de estancia, visitas, relación o comunicación con el menor, a la Autoridad Central española y a la persona que esta designe para representarla. El Ministerio Fiscal no está en la lista: es siempre parte en estos procesos (art. 749.1) y puede pedir medidas cautelares (art. 778 quáter.8), pero no promoverlos.

El capítulo IV bis sirve para devolver al menor que está en España a su lugar de procedencia: lo que lo activa es que se encuentre aquí, no su nacionalidad ni la residencia de quien lo reclama, que normalmente vive en el Estado de donde salió el menor. La denuncia penal no es requisito, y su existencia ni siquiera suspende el proceso civil (art. 778 quáter.6).

La audiencia del menor es la regla, en presencia del Ministerio Fiscal y en cualquier momento del proceso; el art. 778 quinquies.8 solo la excusa por su edad o su grado de madurez, y exige que se haga constar en resolución motivada. No hay una edad fija por debajo de la cual se omita, y ni el fiscal ni la persona que retiene al menor pueden impedir que se le oiga.

El art. 778 quinquies.10 no sigue el vencimiento del art. 394. Si se acuerda la restitución, paga quien trasladó o retuvo al menor: las costas, también las del solicitante, y los gastos de viaje y de la devolución. En los demás casos, como cuando se deniega, las costas se declaran de oficio, aunque el solicitante haya perdido.

Si el requerido accede, el letrado levanta acta y el juez dicta auto ese mismo día, acordando la conclusión del proceso y la restitución o el retorno, con pronunciamiento sobre gastos y costas (art. 778 quinquies.4). La sentencia en tres días es la que sigue a la vista cuando hay oposición (apartado 9); el letrado documenta la conformidad, pero no la resuelve.