Los plazos y las medidas cautelares

El art. 131 tramita el incidente cautelar en pieza separada y con audiencia de la parte contraria, y prevé el caso de que la Administración aún no esté personada: la audiencia se entiende entonces con el órgano autor de la actividad impugnada, que es quien mejor conoce lo que se pide suspender. Resolver sin oír a la otra parte es el régimen excepcional de la especial urgencia (art. 135), no la consecuencia de que la Administración no haya comparecido. El Ministerio Fiscal no la sustituye, y la ley no sube al superior jerárquico.

El art. 133.3 da un año desde la fecha del alzamiento de la medida, a la Administración o a quien pretenda tener derecho a la indemnización, y la pide ante el mismo órgano judicial por el trámite de los incidentes. Si no la pide en ese año, renuncia a ella o no acredita su derecho, se cancela la garantía constituida. Los plazos más cortos tientan porque el título VI está lleno de ellos, pero para reclamar estos daños la ley da más margen.

El art. 128.1 empieza por la regla general de los plazos de la ley: los plazos de esta ley son improrrogables, y una vez transcurridos se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite que no se utilizó. La LJCA no prevé prórroga por causa justificada ni un segundo plazo de cortesía, y la consecuencia alcanza al trámite que se dejó de usar: no supone desistir de todo el recurso ni lleva aparejada por sí una condena en costas.

El art. 136.2 cierra el adelanto con su consecuencia: si no se interpone el recurso, las medidas quedan automáticamente sin efecto, sin necesidad de resolución que las alce, y el solicitante tiene que indemnizar los daños y perjuicios que la medida haya producido. Es el precio de haber obtenido protección sin proceso. Las opciones que la mantienen viva, a la espera de la Administración o mientras siga la situación, ignoran que la medida previa solo tiene sentido como antesala del recurso.

El art. 133.2 condiciona la eficacia de la medida a la garantía: no se lleva a efecto hasta que la caución esté constituida y acreditada en autos, y lo mismo vale para las medidas que el juez acuerde para evitar o paliar perjuicios, que tienen que constar cumplidas. La notificación del auto es la tentadora, porque es cuando normalmente surte efecto una resolución; aquí no basta. Tampoco hace falta esperar a la firmeza, y la Administración no tiene que aceptar la garantía: puede constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho.

El art. 135.1.a) lo dice sin matices: contra el auto que aprecia la especial urgencia y adopta o deniega la medida «no se dará recurso alguno». La garantía de la otra parte llega después, en la misma resolución: el juez le da tres días para alegar o convoca una comparecencia, y luego dicta otro auto sobre si levanta, mantiene o modifica la medida, y ese sí es recurrible conforme a las reglas generales. La reposición tienta porque es el recurso ordinario contra los autos, pero aquí la ley la excluye. Tampoco se difiere a la apelación de la sentencia: lo que llega después es el auto que levanta, mantiene o modifica la medida.

Las medidas cautelares rigen hasta la sentencia firme o hasta que el procedimiento termine, pero el art. 132.1 permite modificarlas o revocarlas antes si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se adoptaron. El art. 132.2 cierra la puerta a las otras dos vías tentadoras: no se tocan por los avances en el análisis de las cuestiones formales o de fondo, ni porque el juez cambie los criterios con que valoró los hechos al decidir el incidente. La petición de la Administración al contestar no basta por sí sola.

El art. 128.2 congela en agosto el plazo para interponer el recurso y todos los demás plazos de la ley, con una sola excepción: el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, en el que agosto es hábil. El incidente cautelar es el distractor tentador porque también es urgente, pero para él la ley no declara hábil el mes: lo que permite el art. 128.3 es pedir que se habiliten días inhábiles, caso por caso. Ni el abreviado ni la cuestión de ilegalidad tienen excepción.

El art. 135.1 permite al juez, si se alega especial urgencia, decidir sin oír a la parte contraria en el plazo de dos días, mediante auto. Los otros plazos son del mismo título y por eso tientan: tres días tiene la parte contraria para alegar después de adoptada la medida, y en el trámite ordinario del art. 131 la audiencia dura como mucho diez días y el auto se dicta en los cinco siguientes.

El art. 130.1 pone un único presupuesto, y lo dice con la palabra «únicamente»: que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder al recurso su finalidad legítima. Es el riesgo de que la sentencia llegue tarde. La caución es la tentadora, pero no es un presupuesto: el art. 133 la contempla después, como algo que el juez «podrá» exigir para cubrir los perjuicios de una medida ya justificada. Que la Administración no se oponga no la convierte en procedente, y la clase de actuación impugnada no basta por sí sola.

La regla general del art. 129.1 es amplia: las medidas que aseguren la efectividad de la sentencia pueden pedirse en cualquier estado del proceso. Pero el art. 129.2 la estrecha cuando se impugna una disposición general y se pide suspender la vigencia de sus preceptos: esa petición tiene que hacerse en el escrito de interposición o en el de demanda. Por eso tienta la regla general, que es la de las demás medidas. Pedir la medida antes de interponer es un cauce reservado a la inactividad y a la vía de hecho (art. 136.2).

El art. 135.2 exige oír antes al Ministerio Fiscal cuando se juntan dos condiciones: que la actuación de extranjería, asilo o refugio implique retorno y que el afectado sea menor de edad. La minoría de edad sola no basta, y por eso tienta la opción que prescinde del retorno; tampoco basta haber pedido protección. Y la audiencia del Fiscal no depende de que nadie la pida: la ley la impone al órgano judicial.