La adopción, las medidas judiciales de apoyo, la tutela y la curatela

El art. 42 bis a).3 no legitima a la Administración para promover el expediente: lo pueden promover el fiscal, la propia persona, su cónyuge o pareja de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos. A las autoridades y funcionarios que conocen esos hechos por su cargo les impone un deber: ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, que iniciará el expediente. No va al letrado, que no lo inicia de oficio, ni se descarga en los parientes.

El art. 49.2 deja en manos del juez la suspensión del tutor o del curador mientras se tramita su remoción, y el Código Civil dice lo mismo (art. 278, aplicable a la tutela por el art. 223). No la acuerda el letrado de la Administración de Justicia, que impulsa el expediente, ni el fiscal, que puede pedir la remoción pero no suspender, ni la Entidad Pública. La ley dice «Juez»: hoy, el juez del Tribunal de Instancia que conoce del expediente (LO 1/2025).

El art. 47 deja el inventario en manos del letrado: fija día y hora para su formación, cita a los interesados y, si no hay oposición o una vez resuelta, lo aprueba. Al juez solo llega la controversia sobre la inclusión o la exclusión de bienes, que se ventila en una vista por los trámites del juicio verbal (art. 47.2), y el fiscal es citado, pero no aprueba. La ley dice «Secretario judicial»: hoy es el letrado de la Administración de Justicia (DA 1.ª de la LO 7/2015).

El art. 52.3 impone un trámite y deja otro a criterio del juez: antes de decidir, la autoridad judicial entrevista por sí misma a la persona con discapacidad, y además puede solicitar un informe pericial para acreditar su situación. El dictamen pericial «en todo caso» es el distractor tentador, porque la ley lo hace potestativo. También puede citar a la comparecencia a quien considere necesario oír según el acto, pero no prevé nombrar un defensor judicial.

El art. 46.3 encarga la aceptación y la posesión al letrado de la Administración de Justicia: el nombrado acepta en acta otorgada ante él la obligación de cumplir los deberes del cargo, y el letrado acuerda darle posesión, le confiere las facultades de la resolución judicial y le entrega su certificación. El juez nombra y fija la fianza, pero no recibe la aceptación. Al Registro Civil va después el testimonio de la resolución y del acta (art. 46.5), no una escritura notarial.

El art. 37.2 cierra la cuestión con la firmeza del decreto que dio por terminado el trámite: firme esa resolución, no se admite ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre la necesidad de su asentimiento para esa adopción. El momento procesal o una justa causa no la reabren, y el cauce para discutirlo ya existió: el recurso de revisión que la ley abre contra ese decreto, que no usaron.

El art. 42 bis c).1 abre la revisión anticipada a dos grupos: cualquiera de los legitimados para promover el expediente (el fiscal, la propia persona, su cónyuge o pareja asimilable, sus descendientes, ascendientes y hermanos) y quien ejerza el apoyo. El fiscal está entre ellos, pero no en exclusiva; el letrado no la promueve de oficio, y la entidad pública de promoción de la autonomía informa en el expediente, pero no está legitimada para pedir la revisión.

La oposición de la persona con discapacidad, del fiscal o de un interesado pone fin al expediente (art. 42 bis b).5), y por eso tienta pensar que este también termina. Pero el mismo apartado lo excluye: no se considera oposición a esos efectos la que se refiere únicamente a la designación como curador de una persona concreta. El expediente sigue, y quién será curador lo decide el juez. Tampoco se hace contencioso: aquí la oposición que cuenta cierra el expediente, y el contencioso es una demanda aparte.

La apelación contra la resolución que constituye la tutela no tiene efectos suspensivos (art. 45.6), y la ley saca la consecuencia: mientras se sustancia, y aun si se insta después un proceso ordinario sobre lo mismo, el cuidado del menor y la administración de su caudal quedan a cargo del tutor electo, bajo las garantías que el juez considere suficientes. El defensor judicial no entra aquí: la ley lo prevé, por ejemplo, mientras se tramita la remoción del tutor (art. 49.2), no durante este recurso.

El art. 42 bis b).5 permite al juez, aunque la oposición cierre el expediente, adoptar provisionalmente las medidas de apoyo que considere convenientes para la persona o su patrimonio. Son un puente hasta el juicio contencioso: se mantienen como máximo treinta días, salvo que antes se haya presentado la demanda. Las cifras mayores harían de lo provisional una medida estable sin proceso.

El art. 42.4 reparte los papeles: consienten ante el juez el adoptante o adoptantes y el adoptado que tenga la edad para ello, y el cónyuge del adoptante, o la persona unida a él por análoga relación de afectividad, debe asentir. Consentir y asentir no son lo mismo: consiente quien adopta o es adoptado; asiente quien, sin ser parte de la relación, tiene que aceptarla. Ser oído sin que su parecer vincule es lo que la ley reserva al adoptado que aún no consiente.

El art. 42 bis b).4 respeta la decisión de la persona: si, tras la información que le da la autoridad judicial, opta por una medida alternativa de apoyo, se pone fin al expediente. El juez no la convierte en una medida judicial en el auto, y la ley no deja la continuación en manos del fiscal ni prevé suspender el expediente para revisarlo.

El art. 40.3 pone la extinción de la adopción de un mayor de edad en sus manos: requiere su consentimiento expreso. No basta con oírle, que es el distractor tentador, porque sin su consentimiento no se extingue. La Entidad Pública protege a menores y no informa aquí, y el asentimiento es la figura de otras personas en la constitución de la adopción, no la del adoptado en su extinción.

La curatela se constituye en el expediente de provisión de apoyos (arts. 42 bis a) a c)) o en el proceso contencioso de la LEC, no en el expediente general de tutela. Por eso el art. 44.2 reduce el expediente del art. 45 a un solo supuesto en la curatela: que, tramitado ya un proceso de medidas judiciales de apoyo, proceda nombrar un nuevo curador en sustitución de otro removido o fallecido. Ni la falta de previsión de la persona ni el tipo de curatela lo abren.

Para la conversión de una adopción simple o no plena constituida en el extranjero, el art. 42.2 pone la iniciativa en el adoptante: presenta la solicitud ofreciéndose para la adopción plena, sin que precise propuesta previa de la Entidad Pública, y la acompaña del documento de constitución de la adopción. La ley no le pide la propuesta ni la conformidad de la Entidad Pública, y la autoridad extranjera no promueve el expediente.

El art. 51 bis mide al apoderado con la vara del curador: se puede instar la extinción de los poderes preventivos si en él concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador. Pueden pedirla los legitimados para el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hay, no cualquier pariente y sin causa. La ley no fija un plazo de caducidad de los poderes ni hace de las cuentas al fiscal la causa.

Como regla, el art. 37.1 no cita a quien ya asintió antes del expediente ante la Entidad Pública o en documento público: su asentimiento vale. La excepción es el paso del tiempo: si han transcurrido más de seis meses desde que lo prestaron, se les vuelve a citar. Las demás cifras alargan una caducidad que la ley fija en seis meses.

El art. 39.4 da apelación contra el auto que resuelve el expediente y le niega los efectos suspensivos, sin distinguir quién recurra: lo acordado se cumple mientras se resuelve. Quien piensa que un cambio de estado civil tan serio debe esperar a la firmeza cae en el efecto suspensivo, que la ley excluye; lo que sí espera a la firmeza es la inscripción en el Registro Civil (art. 39.5). Ni el fiscal ni los progenitores tienen un régimen distinto.

El art. 43.3 sienta la regla de los expedientes de tutela, curatela y guarda de hecho, que no exigen abogado ni procurador, y la exceptúa en dos: la remoción del tutor o curador y la extinción de los poderes preventivos, en los que «será necesaria la intervención de abogado». El nombramiento de tutor, la aprobación del inventario y la excusa del cargo siguen la regla.

El art. 50.1 fija quince días desde que el tutor o curador tiene conocimiento del nombramiento para alegar la causa de excusa que ya concurre. Si el motivo le sobreviene durante el ejercicio del cargo, puede alegarlo en cualquier momento, salvo las personas jurídicas, siempre que haya alguien de parecidas condiciones para sustituirle. Mientras se tramita la excusa, sigue obligado a ejercer la función (art. 50.3).