El procedimiento restringido y los procedimientos con negociación

El artículo 165 remite a las reglas del abierto para adjudicar el restringido, salvo la necesidad de calificar previamente la documentación del artículo 140. Esa documentación, la de los requisitos previos para contratar, ya acompañó a la solicitud de participación y se examinó en la fase de selección, antes de cursar las invitaciones. Los plazos para adjudicar, la propuesta de la mesa y la apertura de la oferta económica siguen las reglas del abierto.

El artículo 168 admite el negociado sin publicidad «únicamente» en los casos que enumera, y entre ellos están el contrato declarado secreto o reservado (168.a.3.º), la adquisición de suministros que coticen en mercados organizados o bolsas de materias primas (168.c.3.º) y el servicio que, tras un concurso de proyectos, debe adjudicarse al ganador (168.d). El contrato que no puede adjudicarse sin negociaciones previas por su complejidad es un supuesto de la licitación con negociación (167.c), que exige publicar un anuncio.

El artículo 160.3 prohíbe en el restringido toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos. La prohibición no tiene salvedades: no depende del número de candidatos ni de que el contrato sea armonizado, y tampoco se abre con el mejor clasificado una vez abiertas las proposiciones. La subasta electrónica del artículo 143, que también cabe en el restringido, no es una negociación. Quien necesite negociar tiene que acudir a un procedimiento con negociación, y solo en los supuestos en que la ley lo admite.

Ante ofertas irregulares, lo ordinario es la licitación con negociación (167.e), con anuncio. El artículo 168.b.2.º permite en obras, suministros y servicios prescindir del anuncio siempre que en la negociación se incluya a todos los licitadores que presentaron ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento anterior. No se negocia con uno solo ni se excluye a quienes licitaron, y no se trae a empresas nuevas. La otra condición es que no se modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales, sin subir el precio de licitación ni cambiar el sistema de retribución.

El artículo 161.4 pide que la solicitud de participación lleve la documentación del artículo 140 con una sola excepción: el documento que acredita la constitución de la garantía provisional. En esta fase el empresario solo pide que lo seleccionen; todavía no presenta proposición. La declaración responsable, el compromiso de la unión temporal y el sometimiento a la jurisdicción española de las empresas extranjeras sí van con la solicitud.

El artículo 167.e distingue dos clases de ofertas que abren la licitación con negociación tras un abierto o un restringido. Son inaceptables, en particular, las de licitadores sin la cualificación requerida y las que rebasan el presupuesto del órgano tal como se determinó y documentó antes de iniciar el procedimiento. La presentada fuera de plazo, la que muestra indicios de colusión o corrupción y la considerada anormalmente baja son, para la misma letra, irregulares, no inaceptables.

El artículo 166.2 lleva al pliego de cláusulas administrativas particulares los aspectos económicos y técnicos que se negociarán, junto con el procedimiento que se seguirá para negociar. El pliego de prescripciones técnicas define la prestación, no lo que se negocia; el anuncio de información previa es facultativo, y la invitación se dirige a los candidatos ya seleccionados.

Cuando los candidatos que cumplen los criterios de selección no llegan al mínimo, el artículo 162.2 deja continuar el procedimiento con los que reúnen las condiciones exigidas. Lo que prohíbe es completar el número: no se puede invitar a quien no pidió participar ni a quien no cumple los criterios. Tampoco abre el negociado sin publicidad, que por falta de concurrencia exige que no haya ninguna solicitud de participación adecuada.

En el restringido armonizado, el plazo de las proposiciones se cuenta desde la fecha de envío de la invitación escrita (artículo 164.1). No se cuenta desde que la reciben, sino desde que se envía. El anuncio de licitación, con su envío a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea y su publicación en el perfil, abre otro plazo anterior: el de las solicitudes de participación.

El artículo 163.1 enumera lo que contiene la invitación —la referencia al anuncio, la fecha límite para recibir las ofertas, la dirección, la lengua, los documentos que haya que adjuntar y el lugar, el día y la hora de la apertura— y añade los criterios de adjudicación y su ponderación solo si no figuraban en el anuncio de licitación. Si ya están en el anuncio, no hace falta repetirlos; la regla no depende de que el contrato sea armonizado ni de lo que diga el pliego.

El restringido tiene dos fases. En la primera, cualquier empresa interesada puede pedir participar; en la segunda, solo presentan proposición los empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, selecciona el órgano de contratación (artículo 160.2). Que presente proposición todo interesado es lo propio del abierto; la inscripción en el registro de licitadores es un requisito del abierto simplificado, y la selección no es libre: se hace con los criterios objetivos de solvencia fijados antes del anuncio (162.1).

Para los contratos no armonizados, el artículo 161.3 fija un mínimo de quince días para presentar las solicitudes de participación, contados desde la publicación del anuncio de licitación. Treinta días es el mínimo de las solicitudes cuando el contrato está sujeto a regulación armonizada (161.1). Como la ley no dice «hábiles», son días naturales.

El artículo 162.2 obliga al órgano de contratación a señalar el número mínimo de empresarios a los que invitará, y ese número no puede ser inferior a cinco. Puede fijar uno mayor y, si quiere, también un máximo, pero en cualquier caso los invitados tienen que bastar para garantizar una competencia efectiva. Tres y cuatro quedan por debajo del suelo que pone la ley; seis es un mínimo que el órgano puede fijar, pero no el suelo legal.

El artículo 168.a.2.º, en la redacción que le dio la Ley 31/2022, da tres razones para que el contrato solo pueda encomendarse a un empresario determinado: la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o de una actuación artística única, la falta de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos. Haber sido el único consultado antes de licitar o el contratista anterior no basta, y que en un abierto previo hubiera una sola oferta no abre el negociado: lo abre que no haya ninguna adecuada.

El artículo 169.2 aplica a la licitación con negociación varias normas del restringido, pero fija para ella un mínimo propio: si se limita el número de empresas invitadas a negociar, tienen que ser al menos tres.

El artículo 170.2 prevé expresamente que en el negociado sin publicidad participe un único candidato y, en ese caso, obliga a la mesa de contratación, o en su defecto al órgano de contratación, a negociar con él siempre que sea posible, en los términos del 169.5. Tener un solo participante no obliga a declarar desierto el procedimiento ni dispensa de negociar aunque su oferta sea adecuada, y la ley no exige completar un mínimo de invitados: el procedimiento se tramita según el número de participantes que concurran (170.1).

El artículo 167.a admite la licitación con negociación cuando, para satisfacer las necesidades del órgano, la prestación tal como está disponible en el mercado tiene que pasar por un trabajo previo de diseño o de adaptación por los licitadores. Las otras tres son supuestos del negociado sin publicidad (168): las entregas adicionales del proveedor inicial, el empresario único por derechos exclusivos y el proveedor que cesa en su actividad. Son dos procedimientos distintos: la licitación con negociación exige siempre publicar un anuncio.

Cuando un abierto o un restringido queda sin ofertas o sin ofertas adecuadas, el artículo 168.a.1.º permite el negociado sin publicidad siempre que las condiciones iniciales no se modifiquen sustancialmente, sin subir en ningún caso el presupuesto base de licitación ni cambiar el sistema de retribución. Un cambio menor cabe; uno sustancial, no. El supuesto vale también para los contratos armonizados (prevé un informe a la Comisión Europea si lo pide), y la ley no dice a quién hay que invitar.

Para los contratos no armonizados, el artículo 164.2 fija en diez días el mínimo para presentar las proposiciones en el restringido. Veintiséis días es el mínimo de las obras en el abierto ordinario no armonizado, que no se traslada a esta fase del restringido. Como la ley no dice «hábiles», son días naturales.