Los tipos de contrato

El artículo 16.3.b) considera suministro en todo caso la adquisición y el arrendamiento de equipos y programas para el tratamiento de la información y la cesión del derecho de uso de los programas, que es lo que son las licencias; pero exceptúa la adquisición de programas desarrollados a medida, que se consideran contratos de servicios. La intuición suele ir al revés —el programa comercial parece un servicio intangible y el hecho a medida, una cosa que se entrega—, y la ley decide por si la entidad compra algo que ya existe o encarga que se haga.

El artículo 15.2 exige que el derecho de explotación de los servicios implique la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos del 14.4: que, en condiciones normales, no tenga garantizado cubrir sus costes. Aquí la empresa cobra del ayuntamiento una cantidad por kilómetro que no depende de los viajeros, así que no soporta la demanda y no hay concesión; lo que hay es un contrato de servicios (artículo 17): una actividad a cambio de un precio. La tentadora es la de la titularidad municipal, pero gestionar un servicio público no basta si el riesgo se queda en la Administración, y el nombre que le dé el pliego no cambia lo que el contrato es.

El artículo 13.1.a) incluye en el contrato de obras la ejecución de una obra «aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto»: encargar las dos cosas a la vez no saca al contrato de su tipo. El tentador es el contrato mixto, porque redactar un proyecto es, por sí solo, un servicio; pero la ley ya prevé esa combinación dentro del contrato de obras. No es concesión de obras, porque la empresa cobra un precio y no el derecho a explotar el centro.

La regla del artículo 13.3 es la obra completa, la que puede entregarse al uso general o al servicio; la excepción admite contratar obras definidas por proyectos independientes de cada parte, siempre que esas partes sean susceptibles de utilización independiente en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda autorización administrativa del órgano de contratación que funde la conveniencia de esa contratación. Que cada parte quede por debajo de un umbral no es una condición: es justo lo que haría sospechar de un fraccionamiento para eludirlo. Ni la clasificación del contratista ni la división en lotes deciden si una parte puede contratarse sola.

El artículo 16.3.a) considera suministro en todo caso aquel en que el empresario se obliga a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al celebrar el contrato, porque las entregas dependen de las necesidades del adquirente. La tentadora es la de servicios: el artículo 17 también admite servicios ejecutados de forma sucesiva y por precio unitario, pero allí se presta una actividad y aquí se entregan bienes. Y la ley no exige fijar de antemano cuántas unidades se entregarán: precisamente las entregas dependen de lo que se vaya necesitando.

El artículo 15.1 define la concesión de servicios como el contrato por el que un poder adjudicador encomienda la gestión de un servicio de su titularidad o competencia y cuya contrapartida es el derecho a explotarlo, solo o con un precio; y ese derecho implica que el concesionario cargue con el riesgo operacional (15.2): aquí, que los billetes no cubran los costes. El tentador es el contrato de servicios, en el que la empresa cobra un precio de la Administración sin asumir la demanda. No es concesión de obras porque no se construye nada que explotar.

El artículo 17 define el contrato de servicios por su objeto, prestaciones de hacer que consisten en desarrollar una actividad, e incluye expresamente aquellos en que el adjudicatario se obliga a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. El tentador es el suministro, porque el artículo 16.3.a) recoge las entregas sucesivas por precio unitario sin cuantía total cerrada; pero allí se entregan bienes y aquí se presta una actividad. No es concesión de servicios, porque la empresa cobra de la consejería sin asumir ningún riesgo de explotación, ni contrato administrativo especial, porque encaja en uno de los tipos que la ley define.

El artículo 14.1 llama concesión de obras al contrato en que el concesionario realiza las prestaciones de una obra, incluida su conservación y mantenimiento, y cobra con el derecho a explotarla. Aquí lo principal es construir la autovía, y la empresa se paga con el peaje y carga con que el tráfico no cubra lo invertido. No es contrato de obras, en el que la Administración paga un precio sin trasladar ese riesgo. La concesión de servicios es la tentadora, porque hay explotación, pero lo que se explota es la obra que la empresa construye, no un servicio que la Administración le encomienda gestionar.

El artículo 13.2 define la obra como el resultado de trabajos de construcción o de ingeniería civil sobre un bien inmueble, pero añade que también se considera obra la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural. Por eso no hace falta levantar nada: exigir una construcción es la opción tentadora para quien se queda con la primera definición. Y la calificación no depende de quién sea el titular del terreno: lo que hace obra a este contrato es el tipo de trabajo, no que el cauce sea dominio público.

El artículo 18.1.a) resuelve el contrato mixto que combina obras, suministros o servicios atendiendo al carácter de la prestación principal: un solo régimen de adjudicación, el del tipo que domine. No hay jerarquía entre tipos que dé siempre ventaja a las obras, ni la duración decide nada. Aplicar a cada prestación sus propias normas es lo que el artículo descarta al dar una regla para el contrato entero.

El derecho a explotar la obra tiene que implicar que el concesionario asuma un riesgo operacional, y el artículo 14.4 dice cuándo lo asume: cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones ni a cubrir los costes de la explotación. Un ingreso mínimo asegurado que cubra la inversión es justo lo contrario: elimina ese riesgo. El precio no es requisito: lo que hace concesión es el riesgo. Y la ley no ata la concesión a ningún plazo de amortización.

El artículo 17 cierra la definición del contrato de servicios con un límite: no pueden ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, y resolver un expediente sancionador e imponer multas lo es. Ninguna autorización ni ningún procedimiento lo salvan, y cambiar el tipo a concesión tampoco: es la potestad lo que no se contrata. La que obliga al ayuntamiento a prestar sus servicios por sí mismo es falsa por exceso: los servicios municipales se contratan a diario; lo que no se contrata es el ejercicio de la autoridad.

La regla general del mixto es la prestación principal, pero el artículo 18.1.a) no deja a criterio de nadie cuál es cuando se mezclan servicios y suministros (o servicios especiales del anexo IV con otros servicios): el objeto principal se determina en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de unos y otros. Es un criterio objetivo, que no depende de lo que diga el pliego ni de la duración. Y el importe que se compara es el valor estimado, no el presupuesto base de licitación, que es otra magnitud (artículos 100 y 101).

El artículo 15.1 pone los dos requisitos a la vez: quien encomienda son uno o varios poderes adjudicadores, y lo que se encomienda es la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia. Las entidades del sector público que no son poder adjudicador (artículo 3) no aparecen en la definición, y nadie puede encomendar un servicio que no le corresponde. Es fácil acertar la mitad: la opción que deja a cualquier entidad del sector público tiene bien el servicio y mal el sujeto, y la que admite cualquier servicio tiene bien el sujeto y mal el objeto.

El artículo 14.1 dice que la contraprestación consiste o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en ese derecho acompañado del de percibir un precio. Lo que define la concesión es la explotación; el precio puede acompañarla, pero no sustituirla. Las opciones que ponen el precio como contraprestación principal describen un contrato de obras, en el que se paga por la obra; y la que prohíbe sumar un precio olvida la segunda posibilidad que la ley admite expresamente.