El sumario: su incoación y su formación

En esos casos el juez de instrucción se traslada inmediatamente al lugar del delito, forma el sumario, se hace cargo de lo ya actuado, recibe los datos de la Policía Judicial y permanece allí el tiempo necesario (art. 318). El juez especial lo nombran el tribunal o la Sala de Gobierno por circunstancias extraordinarias (arts. 303 y 304), no a petición del instructor. Esperar el atestado es lo contrario de lo que pide el precepto, y el secreto solo cabe por los fines del art. 302.

El secreto «deberá alzarse necesariamente con al menos diez días de antelación a la conclusión del sumario» (art. 302), para que las partes conozcan lo actuado antes de que se cierre la instrucción. Tres y cinco días son las cifras más repetidas de la LECrim, no la de este trámite.

El sumario se forma ante el letrado de la Administración de Justicia (el «Secretario» del art. 321, por la disposición adicional primera de la LO 7/2015). Si falta en un caso urgente y extraordinario, el juez puede proceder con un notario o con dos hombres buenos mayores de edad que sepan leer y escribir, que juran guardar fidelidad y secreto. Ni los agentes, ni el fiscal, ni un abogado de oficio suplen esa fe.

Lo ordinario es encomendar la diligencia al juez del lugar por los cauces del título VIII del libro I (art. 322), pero el art. 323 permite que el instructor la ejecute por sí mismo cuando el lugar es próximo y demorarla es peligroso, dando inmediato aviso al juez competente. El aviso va después: no hace falta autorización previa de ese juez ni de un tribunal superior, ni la presencia del fiscal.

Las diligencias pedidas y denegadas en el sumario pueden proponerse de nuevo en el juicio oral (art. 314): la denegación durante la instrucción no cierra la puerta a la prueba. No se entienden renunciadas por no recurrir, y la apelación del art. 311 es una vía más, no la única.

La investigación judicial tiene un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa (art. 324.1), sin contar las prórrogas que el juez puede acordar. Tres y dieciocho meses son la duración inicial y el tope de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 ter g), no de la instrucción.

El art. 301 bis permite al juez acordar esas medidas de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la víctima, que son quienes velan por su intimidad y por el respeto debido a ella o a su familia. El investigado, la Policía Judicial y la acusación popular no aparecen en el precepto. Hoy, el juez instructor es el de la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia (LO 1/2025).

El art. 302 solo admite dos fines: evitar un riesgo grave para la vida, la libertad o la integridad física de otra persona, o prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso. La intimidad de la víctima es el fin de las medidas del art. 301 bis, no del secreto. El número de investigados o de víctimas no es causa de secreto, y la difusión en los medios tampoco figura en la lista: frente al público ya rige la reserva del art. 301.

La regla del art. 301 es la reserva: las diligencias del sumario no tienen carácter público hasta que se abre el juicio oral, que es cuando empieza la publicidad. Que sean secretas también para las partes personadas no es la regla, sino la excepción del art. 302: las partes pueden conocer las actuaciones salvo que el juez declare el secreto por auto. Ni el interés legítimo ni el auto de procesamiento abren el sumario al público.

Transcurrido el plazo o sus prórrogas, el instructor dicta auto de conclusión del sumario, o en el procedimiento abreviado la resolución que proceda (art. 324.4). El sobreseimiento y la apertura del juicio oral los decide después el tribunal, una vez concluido el sumario, y el mero paso del tiempo no lleva al archivo.

El art. 306 pone la formación del sumario bajo la inspección directa del fiscal del tribunal competente, que puede ejercerla constituyéndose junto al juez o pidiéndole testimonios de lo actuado. Al presidente de la Audiencia se le da parte de la formación del sumario (art. 308), pero no lo inspecciona. El letrado de la Administración de Justicia da fe de las actuaciones, y la Sala de Gobierno no interviene en el sumario. Hoy, el juez de instrucción es el de la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia (LO 1/2025).

El art. 313 manda desestimar la querella cuando los hechos en que se funda no constituyen delito o cuando el juez no se considera competente para instruir; contra ese auto cabe apelación en ambos efectos. Que las diligencias sean contrarias a las leyes, innecesarias o perjudiciales lleva a denegar esas diligencias (art. 312), no la querella. Si se ignora el nombre del querellado, bastan sus señas (art. 277), y querellarse no exige ser el ofendido: los ciudadanos españoles pueden hacerlo, lo hayan sido o no, ejercitando la acción popular (art. 270).

El juez ordinario solo puede acordar medidas de precaución para evitar que el delito se oculte, y debe remitir las diligencias al tribunal competente en el término más breve posible, que nunca pasa de tres días (art. 303, último párrafo). Es ese tribunal el que resuelve si se incoa el sumario y si procede el procesamiento: por eso el juez ordinario no lo incoa ni lo instruye como especial. Tampoco se abstiene de todo, porque el caso es urgente. El juez de instrucción es hoy el de la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia (LO 1/2025).

El actor civil persigue la restitución, la reparación o la indemnización, y por eso su intervención en el sumario se limita a procurar las diligencias que puedan conducir al mejor éxito de su acción, que el juez instructor aprecia discrecionalmente (art. 320). No tiene las facultades del querellante, que ejerce la acción penal, pero sí puede proponer diligencias: lo que se limita es su objeto.

Lo que cuenta es cuándo se acordó la diligencia, no cuándo llega: las acordadas antes de que transcurra el plazo o sus prórrogas son válidas aunque se reciban después (art. 324.2). Lo que no vale es lo acordado tras vencer el plazo sin prórroga (art. 324.3). Por eso no es nula, ni depende de que una parte lo pida o de una prórroga posterior.

El art. 299 define el sumario por su fin: preparar el juicio averiguando y haciendo constar el delito, sus circunstancias y la culpabilidad, y asegurando a las personas y sus responsabilidades pecuniarias. Lo que se celebra ante el tribunal con las pruebas de las partes es el juicio oral, la fase que el sumario prepara. Las diligencias que la Policía Judicial remite con su atestado son anteriores y ajenas al sumario, y la investigación del fiscal antes del proceso tampoco lo es: el sumario lo forma el juez.