Las garantías

En las concesiones, de obras y de servicios, no se aplica el 5 % del precio ofertado de los demás contratos: el importe lo fija en cada caso el órgano de contratación en el pliego, atendiendo a la naturaleza, la importancia y la duración de la concesión. La horquilla del 5 al 10 % mezcla la definitiva con la complementaria del art. 107.2, que se prevé en casos especiales y no es la regla de las concesiones.

La regla es un año desde la terminación, vencido el plazo de garantía y una vez depuradas las responsabilidades del art. 110. La reducción del plazo es la excepción, y aquí no se da: en obras exige un valor estimado inferior a 1.000.000 de euros o que la empresa sea una pyme, y estas obras valen 2.500.000 y las hace una gran empresa. Los dos meses son el plazo para acordar la devolución en el caso ordinario (art. 111.2).

Cuando el precio se formula en precios unitarios, la ley cambia la base de la definitiva: no se calcula sobre el precio ofertado, sino sobre el presupuesto base de licitación, IVA excluido. El 5 % de 3.000.000 euros son 150.000. Los 130.000 euros aplican la regla general del art. 107.1, el precio ofertado, que aquí no rige; los 157.300 y los 181.500 meten el IVA en la base.

La provisional es la garantía de la licitación: responde de que cada licitador mantenga su oferta hasta que el contrato se perfecciona, y por eso se extingue y se devuelve justo después (art. 106.4). La correcta ejecución y las penalidades son conceptos de la garantía definitiva (art. 110). Y la apertura de las proposiciones se queda corta: la oferta tiene que sostenerse hasta la perfección.

La garantía definitiva puede prestarse en efectivo, en valores, mediante aval o con un seguro de caución, y los valores «en todo caso» han de ser de Deuda Pública. Ni las acciones cotizadas, ni los fondos de inversión, ni la deuda de los bancos sirven, por solventes que sean: lo que pueden hacer las entidades de crédito es avalar al contratista (art. 108.1.b).

Cuando una penalidad o una indemnización se cobra de la garantía, el contratista tiene que reponerla o ampliarla en quince días desde la ejecución, y si no lo hace incurre en causa de resolución. Ni el apremio, ni una penalidad nueva, ni la retención en el pago son lo que la ley prevé para quien no repone la garantía: la consecuencia es más grave, porque permite resolver el contrato.

En las obras, los servicios y los suministros, la definitiva responde además de que no haya vicios o defectos en lo construido, suministrado o prestado durante el plazo de garantía previsto en el contrato; por eso no se devuelve hasta que ese plazo vence (art. 111.1). No es algo propio de las obras ni termina con la recepción. Los quince años son otra figura: la responsabilidad por vicios ocultos en el contrato de obras.

El tope de la provisional es el 3 % del presupuesto base de licitación excluido el IVA: el 3 % de 400.000 euros son 12.000. Los 14.520 euros salen de aplicar el 3 % con el IVA dentro. Los 20.000 y los 24.200 aplican el 5 %, que es el porcentaje de la garantía definitiva, y esa se calcula sobre el precio ofertado, no sobre el presupuesto (art. 107.1).

Acreditar la definitiva es requisito para adjudicar: si el licitador mejor clasificado no lo hace en el plazo del art. 150.2 por causa imputable a él, no se le adjudica el contrato y se aplica lo que ese artículo prevé para ese caso. No hay segundo plazo ni adjudicación condicionada. La retención en el precio es una forma de constituir la garantía que tiene que prever el pliego (art. 108.2), no un remedio para quien no la ha constituido.

La definitiva es el 5 % del precio final ofertado, excluido el IVA: el 5 % de 1.600.000 euros son 80.000. Los 100.000 euros aplican el 5 % al presupuesto base de licitación, que es la base de la provisional, no de la definitiva. Los 96.800 meten el IVA en el precio, y los 60.000 son el 3 % del presupuesto, el tope de la provisional.

Al adjudicatario se le devuelve la provisional cuando ha constituido la definitiva, y puede aplicarse su importe a esta o constituirse la definitiva de nuevo. No se convierte sola en definitiva: son garantías distintas, con importes y bases distintas (hasta el 3 % del presupuesto frente al 5 % del precio ofertado). Tampoco se retiene hasta la recepción, porque la provisional solo responde de mantener la oferta hasta la perfección del contrato.

La complementaria es de hasta otro 5 % del precio final ofertado, IVA excluido, y la garantía total puede alcanzar el 10 % de ese precio: el 10 % de 2.400.000 euros son 240.000. Los 120.000 euros son solo la definitiva ordinaria del 5 %, sin la complementaria. Los 145.200 y los 290.400 calculan el 5 % y el 10 % con el IVA dentro del precio.

El art. 107.1 permite al órgano de contratación eximir de la definitiva justificándolo en el pliego —de ahí sale el distractor tentador—, pero cierra el párrafo con una excepción a esa excepción: la exención no es posible en los contratos de obras ni en los de concesión de obras. Ni la condición de pyme ni la duración de las obras la abren. El caso está en un ministerio porque ese párrafo del art. 107.1 rige para el Estado.

La devolución tiene que acordarse y notificarse en dos meses desde que termina el plazo de garantía. Pasado ese plazo, si la devolución no se ha hecho efectiva por causa imputable a la Administración, esta abona la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero desde el vencimiento de los dos meses hasta la devolución. Es el interés legal, no el de demora de las operaciones comerciales, ni una indemnización que haya que probar.

Con lotes, la provisional se fija atendiendo exclusivamente al importe de los lotes a los que el licitador presenta oferta: el 3 % de 1.500.000 euros (1.200.000 más 300.000) son 45.000. Los 60.000 euros toman el presupuesto total del contrato, que es justo lo que la ley excluye; los 9.000 y los 36.000 cuentan uno solo de los dos lotes a los que la empresa licita.

La regla es que no se exige: el art. 106.1 empieza diciendo que «no procederá» la garantía provisional y solo la admite de forma excepcional, cuando el órgano de contratación la considere necesaria por motivos de interés público y lo justifique motivadamente en el expediente. No depende del tipo de contrato ni de su cuantía, y no la decide la mesa, que propone pero no es el órgano de contratación.

El art. 110 es una lista cerrada: la definitiva «únicamente» responde de los conceptos que enumera. Entre ellos están formalizar en plazo, las penalidades y los gastos que la demora del contratista cause a la Administración, pero los daños y perjuicios que cubre son los ocasionados «a la misma», a la Administración. Los que la ejecución cause a terceros no están en la lista.